ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal del Sr. Pombo va formular escrit, de data 2-9-2002, en virtut del qual sol·licitava que es notifiqués als defenents que, segons la penyora legal tàcita que es contempla al Digest 2,14,4, pr., tos els béns mobles que es troben en el local de l'agent resten pignorats a favor de l'arrendatari i que es procedís a aixecar inventari judicial del material, objectes i maquinària dipositada. La representació processal de les mercantils Miró i Corbacho va presentar escrit d'oposició a les pretensions de l'agent, de data 3-10-2002, en virtut del qual sol·licitava que es requerís a la part adversa per a indicar-li que no gaudeix de cap penyora legal tàcita sobre els béns que es troben en els locals arrendats. La part agent, per escrit de data 28-10-2002, va contestar a l'escrit formulat per la part defenent i va demanar, de conformitat amb els arguments que es contenien en el seu escrit, que s'adoptessin les pretensions del seu escrit anterior i que es fes comparèixer a la part arrendatària per indicar on són els béns mobles que ha extret del locals objecte de lloguer. II.- L'Honorable Batlle, constituït en Tribunal unipersonal, secció civil, va dictar Aute, de data 7-11- 2002, segons el qual disposava que "DECIDEIX Desestimar la petició del Sr. Pombo (i amb ella les restants peticions accessòries), efectuada dins els autes B-0330- 4/2002, segons la qual tots els béns mobles continguts en el seu local eren pignorats a favor seu i que per tant les societats "LA BARAKA, S.L." i "Corbacho, S.L." no podien retirar res sota pena d'incórrer en responsabilitats penals en mèrits de l'existència d'una penyora legal tàcita. I sense efectuar especial condemna en costes". Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- Contra la resolució dictada per l'Honorable Batlle s'alça la part agent i formula recurs d'apel·lació que fonamenta, en virtut del seu escrit de conclusions de data 25-2-2003, en els raonaments següents. En primer terme, entén que la penyora legal tàcita encara es troba vigent en el dret d'obligacions i en els contractes d'arrendament. En segon terme, manifesta que la sentència de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de 18-6- 1998 no constitueix jurisprudència i que el dret comparat no s'aplica a les Valls d'Andorra, sinó el dret romà i el que la sentència nega és que pugui existir hipoteca sobre els béns mobles i no la garantia real de l'arrendador sobre els béns mobles introduïts per l'arrendatari. Afegeix que la penyora legal tàcita no s'aplicaria només als arrendaments d'habitacions urbanes, sinó també a locals comercials, com resulta del Digest 20,2,3 i 20,2,4 i del Codi (Llei de 15 de les calendes de novembre de l'any 532),i fins i tot als predis rústics. Manifesta també que la hipoteca legal tàcita fou admesa per l'Aute de 8 de juliol de 1964. I, en darrer lloc, que la disposició derogatòria de la llei d'Arrendaments urbans disposa que resten derogades les disposicions que s'oposin a la present llei, però la penyora legal tàcita no s'hi oposa, atès que no és incompatible la fiança amb la penyora legal tàcita. De forma subsidiària, adduïa el recurrent que si aquesta Sala entengués que la penyora tàcita resta substituïda per la fiança, encara no s'ha satisfet totalment i, per consegüent, resta sense efecte i s'ha d'estimar l'existència de la penyora legal tàcita per la quantitat impagada, que xifra en 1.053,11 EUR. Per tant, demanava que s'accedís a les pretensions contingudes en els escrits de la part agent, amb més la imposició de les costes de l'incident a la part defenent. Per la representació processal de les mercantils Miró i Corbacho es formulà escrit de conclusions, de data 25-3-2003, en virtut del qual demanava que es procedís per la Sala a confirmar la resolució judicial impugnada i amb imposició a la part recurrent de les costes del procés. II.- La resolució del present recurs d'apel·lació exigeix posar de relleu el que segueix. En Dret romà, les garanties amb les quals comptava originàriament el creditor per recolzar el compliment de la prestació per part del deutor eren la fiducia i la penyora. Però succeïa que aquestes garanties esdevenien poc eficaces des del moment en què la fiducia, com posa de relleu Maynz, al transmetre el domini al creditor, deixava al deutor desprotegit, i la penyora exigia el traspàs possessori. Així va sorgir una nova forma de garantia, contemplada pel dret honorari, que consistia, respecte d'una relació arrendatícia, atribuir a l'arrendador o creditor la possibilitat d'apoderar-se dels béns mobles introduïts pel deutor (illata)en un predi rústic. Aquesta garantia requeria l'acord o convenció per la seva gènesi i el creditor gaudia de l'actio serviana (després anomenada acció quasi serviana o pignoraticia in rem o hipotecària) per reivindicar els béns mobles de l'arrendatari. D'aquí que junt a la fiducia i la penyora aparegués l'anomenada convenció de penyora, que no comportava cap traspàs possessori, i que es referia, en ocasions, en les fonts de dret justinianeu amb la paraula, d'origen grec, hyphoteca. Per consegüent, encara que actualment la majoria dels ordenaments jurídics del nostre entorn diferencien la penyora i la hipoteca segons que l'objecte de la primera són els béns mobles i de la segona els immobles, en el dret romà la diferenciació entre ambdues garanties reals es trobava en el traspàs possessori, necessari a la penyora, i no en la natura del bé sobre el qual requeia la garantia. Al marge de la possibilitat de constitució de les garanties reals per conveni o per disposició judicial, el dret romà preveia també la possibilitat que les garanties reals sense traspàs possessori, com la que aquí reclama la part agent i recurrent, fossin establertes en virtut de la llei, de tal manera que es denominava aquesta hipòtesi com a pignus o hipoteca tàcita (tacite contrahitur. Cfr. Digest 20,2). I si es procedeix a l'estudi de les fonts es pot convenir que, tant pels predis rústics com urbans, el dret romà conferia hipoteca legal tàcita a favor de l'arrendador sobre els fruits del predi rústic (Digest 20,2,7) i sobre els béns introduïts per l'arrendatari en el predi urbà (Digest 20,2,2 i 4)(invecta et illata) i d'aquesta manera atribuir una garantia a l'arrendador en relació a les obligacions que en virtut de l'arrendament s'havien de complir per part de l'arrendatari. Si l'arrendatari procedia al compliment de les seves obligacions, es contemplava a les fonts, en relació al pagament dels lloguers, l'atribució a l'arrendatari de l'interdictum de migrando (Digest 43,32,1) per a alliberar els béns objecte de la penyora legal. Aquesta i altres hipoteques legals i tàcites, ja fossin especials o generals, van proliferar a partir del dret postclàsic i, sobretot, en l'època jutinianea. Per tant, s'ha de convenir amb el recurrent que en el dret romà la penyora de caire tàcit s'atribuïa a l'arrendador com a garantia del compliment de les obligacions de l'arrendatari, tant si es tractava d'un arrendament de finca rústica o urbana. III.- Qüestió diversa és determinar si aquesta hipoteca tàcita o, en terminologia actual de referir la penyora a la garantia que recau sobre els mobles, penyora tàcita resta vigent segons el sistema de fonts del dret privat andorrà o, per el contrari, la mateixa s'ha d'entendre inaplicable en el dret andorrà actual. I ja la sentència de 18 de juny de 1998, per si sola no constitueix jurisprudència, sí que s'ha de destacar que, a diferència del que s'establia en l'Aute de 8 de juliol de 1964, adoptava la solució contrària, atès que l'agent i recurrent en aquella ocasió fonamentava el seu recurs d'apel·lació en que es declarés l'existència d'una hipoteca legal tàcita sobre els béns introduïts dins el local arrendat i la sentència del Tribunal Superior refusava el recurs i confirmava la sentència dictada per l'honorable Batlle. Per consegüent, convé ara, i fora del concret supòsit que va donar lloc a la sentència abans esmentada de 18 de juny de 1998, resoldre el present recurs d'apel·lació. Establert d'aquesta forma el debat, s'ha d'iniciar l'argumentació pel sistema de fonts del dret andorrà. I, des d'aquesta òptica, és escaient asseverar que el sistema de fonts del dret privat andorrà esdevé un sistema jerarquitzat (cfr. art. 3.2 Constitució) on, en primer terme, resulten d'aplicació les disposicions legislatives emanades dels òrgans legislatius del Principat d'Andorra; en segon terme, els costums que desplacen l'aplicació del dret comú (vgr. l'admissió dels pactes successoris front a la prohibició romana dels mateixos) i, en darrer terme, el dret comú com a dret supletori, integrat aquest pel dret romà i canònic. I així es desprèn del que es preveu al Manual Digest i de la doctrina establerta pel Tribunal Superior de la Mitra en la seva sentència de data 10-12-1988 i 12-12-1989. Si s'apliquen les consideracions realitzades al supòsit que ara s'ha de resoldre resulta que els arrendaments urbans han estat objecte de regulació en dues ocasions per part del Consell General, que va originar la publicació de dues Lleis d'Arrendaments Urbans, la primera de data 3 de setembre de 1993 i la segona de 30 de juny de 1999. I ja la primera de les Lleis d'Arrendaments de finques urbanes, de 3-9-1993, s'aprova amb la finalitat de donar una regulació complerta del règim jurídic de les finques urbanes, tant aquelles que van destinades a vivenda com a una activitat de comerç, indústria, professional, d'ensenyament o de qualsevol altra classe (art. 1) i de forma conseqüent estableix en la seva disposició derogatòria que resten derogades totes les disposicions anteriors que s'oposin al que es regula en aquesta Llei. Si s'analitza el contingut de la Llei es pot concloure com l'article 15 preveu la possibilitat de pactar la prestació d'una fiança, que resta en possessió de l'arrendador, i que actua com a garantia del compliment de les obligacions de l'arrendatari (cfr. art. 15.2). I si bé aquesta Llei es va dictar amb la finalitat d'equilibrar els interessos de les parts contractuals, l'any 1999 fou modificada atès que, com s'indica en la pròpia Exposició de Motius de la norma, alleugerir de determinades càrregues a l'arrendatari i atorgar-li una seguretat jurídica més gran i, precisament, es va mantenir la fiança, encara que reduïda a un màxim de dues mensualitats (art. 15.1), com a garantia de l'arrendador front al compliment de les obligacions contractuals de l'arrendatari. Per tant, a judici d'aquesta Sala, es pot concloure que el legislador andorrà s'ha dotat d'un règim jurídic complert que disciplina els arrendaments de finques urbanes, de forma que ha volgut cercar la composició d'interessos entre els arrendadors i arrendataris i, des de la vigència de la llei de 30-6-1999, tutelar a la part més feble de la relació. Però, en tot cas, de la regulació s'observa que la única garantia que s'atribueix a l'arrendador pel compliment de les obligacions de l'arrendatari és la fiança i això significa que resten desplaçades i derogades les previsions que sobre penyora legal (o hipoteca en la terminologia justinianea) es concedien a l'arrendador, tota vegada que la regulació complerta i detallada d'un institució, amb previsió de concretes garanties per protegir la posició de la part arrendadora, significa, conforme a la disposició derogatòria de la mateixa norma, la desaparició d'aquelles altres institucions que s'oposen a la mateixa i, en aquest sentit, al voler-se només establir una garantia legal i limitada en el seu quantum pel legislador, ha de veure's derogada les garanties anteriors de caire legal, sense traspàs possessori ni publicitat, i sense limitació en la seva quantitat. I a les argumentacions anteriors cal afegir que el sistema de garanties reals del dret justinianeu, que va suposar una expansió del contemplat en el dret romà clàssic i postclàssic, es caracteritzava, com afirmava MAYNZ, per una manca de publicitat que redundava en una absència de seguretat. I si es pretengués aplicar la penyora de caire legal sobre els béns mobles, sense un mecanisme de publicitat que equivalgués al traspàs possessori de la penyora clàssica, es generarien greus problemes de seguretat jurídica en el tràfec jurídic i aquestes conseqüències s'han d'entendre rebutjades pel legislador actual no només pel fet que la garantia que contempla requereix del traspàs possessori, sinó a més pel fet que la realitat social andorrana, camp d'aplicació de les normes jurídiques, requereix en aquest i en altres camps de la necessària seguretat jurídica, com a exigència constitucional -art. 3.2 CA- i així explícitament en l'Exposició de motius de la llei d'arrendament de finques urbanes de 30-6-1999 es desvelava com el legislador persegueix atorgar seguretat jurídica a la posició de l'arrendatari; finalitat que també cercava la normativa anterior i que, difícilment, es veuria complerta amb l'admissió d'una garantia tàcita de caire real sobre tots els béns de l'arrendatari. IV.- Per últim, convé examinar la darrera de les al·legacions del recurrent. I aquesta pretensió ha de ser refusada en atenció a dos ordres d'arguments diversos. En primer terme, pel fet que en primera instància la part agent cap al·legació o pretensió va adduir en relació a la fiança lliurada amb motiu de la relació d'arrendament que vincula a les parts i, conseqüentment amb la configuració de la segona instància en el dret processal andorrà que no significa un nou judici, sinó una revisió del primer, i que no admet la introducció de qüestions noves ("pendente appellatione, nihil innovetur"), no s'escau pronunciar-se sobre l'al·legació relativa a la fiança. I, en segon terme, perquè les al·legacions de la part agent relatives a la fiança no s'han de resoldre en aquest incident, que es va concretar a la discussió sobre la penyora legal -objecte del procés i causa petendi-, sinó en el procés principal i amb anàlisi tant de les pretensions de la part agent com de la defenent, que assenyala que ha formulat reconvenció, i sense que aquesta Sala hagi pogut tenir accés als esmentats escrits. I, per últim, tampoc podria triomfar l'argument que esdevenint, si fos el cas, la fiança insuficient, s'hauria d'admetre la penyora legal tàcita per la quantitat que restés, tota vegada que ja s'ha raonat en els fonaments jurídics precedents la derogació de l'esmentada institució, sense que la mateixa pugui ressorgir quant la garantia que ara preveu la norma legal esdevingui insuficient. V.- Malgrat que els arguments anteriors justifiquen el rebuig del recurs d'apel·lació interposat per la part agent, l'existència de dubtes de dret respecte a la vigència de la garantia que sol·licitava la part recurrent, ha de ser configurada com una circumstància excepcional que, en aquest supòsit, desplaça l'aplicació del principi del venciment objectiu i, per tant, no s'escau efectuar imposició de les costes d'aquesta segona instància. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMEM el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal del Sr. Pombo i CONFIRMEM l'aute de data 7-11-2002, dictat per l'Honorable Batlle, del qual deriva aquest Rotlle d'apel·lació. No s'escau efectuar imposició de les costes d'aquesta segona instància. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE