ANTECEDENTS DE FET I.-RESULTANT: Que pronunciada per aquesta Sala la sentència de 28 de gener de 2005, en el Rotlle 30/04 corresponent a la causa 263-1/03, desestimant els recursos d'apel·lació que els processats havien interposat contra la sentència del Tribunal de Corts de 13 de setembre de 2004, i notificada aquella sentència, per les representacions i defenses dels processats es formulà l'incident de nul·litat de la sentència a l'empara de l'art. 18 bis abans citat, al·legant diverses infraccions dels seus drets constitucionals. La representació del processat Badía al·lega vulneració del seu dret a la jurisdicció, estimant que ha estat condemnat per una conducta que no està compresa en el tipus penal aplicat. La representació del processat Pastor al·lega vulneració del seu dret fonamental a la presumpció constitucional d'innocència, en entendre que els fets pels quals ha estat condemnat no han estat provats, per mancar en el procés la prova de la seva col·laboració amb el processat abans citat, ignorant el que ell pogués estar fent a l'interior del comerç, limitant-se a esperar-lo a la sortida i negant que realitzés funcions de vigilància. La representació del processat Cepeda invoca vulneració de dos drets fonamentals, el dret a la jurisdicció i el dret a la presumpció d'innocència, estimant que no s'ha provat que hagués arribat a Andorra en el mateix vehicle que el quart processat (ENTITY_4) i tampoc que els dos vinguessin junts a Andorra. Finalment la representació del processat Criado al·lega vulneració del seu dret fonamental a la jurisdicció en les seves vàries manifestacions de dret a la presumpció d'innocència, dret a un procés degut i a una sentència fonamentada en dret, així com el seu dret al recurs i el dret a la prova, fonamentant-se en que no s'han practicat unes proves sol·licitades (el control d'unes trucades telefòniques), reprotxant a aquesta Sala que donés per provats els fets establerts en la sentència del Tribunal de Corts sense examinar-los de nou i sense realitzar una nova valoració de la prova. II.-RESULTANT: Que, presentats els escrits formulant l'incident de nul·litat s'hi donà el curs legalment establert, conferint-se trasllat al Ministeri Fiscal el qual presentà escrit oposant-se a les quatre peticions de nul·litat, impugnant cadascun dels fonaments invocats pels processats. Argumenta el Ministeri Fiscal que ni en la causa davant el Tribunal de Corts, ni en el grau jurisdiccional seguit davant aquest Tribunal Superior, s'han produït les infraccions o lesions constitucionals al·legades pels recurrents, sol·licitant que, en conseqüència, es declari que no hi ha lloc a la nul·litat de la sentència. III.-RESULTANT: Que Conclosa la tramitació de l'incident, procedeix resoldre sobre el sol·licitat, ço que es realitza per mitjà de la present resolució d'acord amb els següents, FONAMENTS DE DRET I.-CONSIDERANT: Que, com és sabut i es té declarat en anteriors resolucions, l'Incident de Nul·litat de la sentència regulat en l'article 18 bis de la referida modificació de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, no és un tercer grau jurisdiccional sinó un procediment especial i excepcional que permet al Tribunal declarar la nul·litat d'una sentència en la que s'hagi violat un dret o garantia fonamental reconeguda en la Constitució, amb la finalitat que les lesions evidents dels drets i garanties constitucionals que es puguin cometre en els processos jurisdiccionals puguin ser reparades en la pròpia seu de la jurisdicció ordinària, evitant tenir que sol·licitar l'empara del Tribunal Constitucional, configurada com a tutela d'últim grau, en defecte de les que han d'actuar prèviament. És conseqüència d'aquella construcció (seguint el model d'altres legislacions europees) el caràcter subsidiari de la intervenció del Tribunal Constitucional així com el deure de realitzar la invocació expressa en el procés judicial (sempre que aquella invocació resulti possible) de la lesió al dret fonamental la tutela del qual finalment es desitja sol·licitar davant el Tribunal constitucional, com a màxim intèrpret i garant de la Llei Fonamental. II.-CONSIDERANT: Que tornant a revisar en aquest tràmit els escrits dels recursos presentats pels quatre processats s'adverteix que no s'hi formulà invocació o denuncia expressa de que en el judici oral desenvolupat davant el Tribunal de Corts en la causa a que es refereix aquest incident (Tc. 263-1/03) s'haguessin infringit o lesionat els drets constitucionals que ara s'invoquen al promoure l'incident de nul·litat, amb qual cosa n'apareix incomplida un deure proclamat per la jurisprudència constitucional de la "denúncia prèvia" de la lesió que es diu haver patit, per a donar oportunitat al Tribunal jutjador o sentenciador de corregir aquella infracció, omissió que, quan és injustificada, acostuma a ser considerada per la jurisprudència constitucional com a causa d'inadmissió de la ulterior demanda d'empara. Tal i com ja es va exposar en la sentència d'aquesta Sala, en l'escrit formalitzant el recurs del processat Badía es comença reconeixent que "és responsable (únicament) del delicte d'ús indegut de targetes de crèdit i de falsedat en document oficial", limitant-se a combatre el delicte de "tràfic de targetes de crèdit" i "l'actuació en banda" (dels quatre processats) i a considerar excessiva la pena imposada, insistint en que "mai ha negat haver utilitzat de manera reiterada unes targetes de crèdit al Principat que no eren seves i d'haver mostrat un passaport que no era el seu amb la seva fotografia". Després de tan exprés reconeixement de la seva autoria i de la seva culpabilitat en els fets (malgrat discrepi de la seva tipificació i de la pena imposada) es comprèn que aquest recurrent no invoqui violació del seu dret a la presumpció d'innocència i es limiti a invocar el dret a la jurisdicció de l'art. 10.2 de la CA, juntament amb la condemna per accions que no constitueixen aquell delicte. El processat Pastor en el seu breu escrit interposant el recurs d'apel·lació, al·legà ser innocent dels delictes dels quals fou acusat com a còmplice, malgrat reconèixer la possibilitat de que fos culpable d'un delicte de receptació de la mercaderia furtivament adquirida pel processat Badía i subsidiàriament admeté també que pogués ser responsable dels delictes majors d'ús indegut de targes de crèdit, falsedat en document oficial, sense cap agreujant (cosa amb la qual està també admetent la seva culpabilitat, ni que tant sols sigui sota la fórmula alternativa- subsidiària). Ara en interposar l'incident de nul·litat, al·lega la violació del seu dret a la innocència sostenint que "no s'ha provat que (ENTITY_2) col·laborés amb Badía ni activament ni passiva, ja que ni tant sols sabia el que feia a l'interior dels comerços", negant que realitzés tasques de vigilància de l'altre processat. No obstant admet altre cop que "sabia que havia de conduir el cotxe des de València a Andorra i viceversa, ja que Badía volia efectuar aquest viatge", amb el qual la seva invocació actual de la vulneració de la seva presumpció d'innocència gaudeix d'escassa consistència si es tenen en compte a més a més el conjunt de les proves practicades en el judici i que han estat exposades i valorades tant en la sentència del Tribunal de Corts com en la d'aquesta sala Penal. El processat Cepeda segons s'exposà en la sentència, admeté expressament en el seu escrit que "no pot oposar-se a la condemna pels delictes dels articles 253 i 148 del CP però considera del tot inadequada la condemna pel delicte de tràfic de targetes de crèdit, així com l'apreciació de l'agreujant d'actuació en banda". El plantejament és molt similar al del processat citat en primer lloc. Cepeda torna a realitzar el mateix reconeixement dels fets en l'escrit interposant l'incident, cosa que resta fonament a la seva al·legació d'haver- se vulnerat el dret fonamental a la presumpció d'innocència. Finalment el processat Criado en interposar el seu recurs contra la sentència al·legà haver estat condemnat en base a prova indiciaria sense que el Tribunal de Corts hagués valorat els contraindicis existents. Però aquest processat al narrar els fets, reconegué els viatges realitzats, utilitzant un automòbil llogat per una altra persona dita "Karim" (que segons la versió del processat seria el qui li hauria proposat realitzar un viatge a la Seu d'Urgell, en el que l'acompanyà fins a la frontera, proporcionant-li el telèfon mòbil amb número espanyol i remetent-lo al contacte a Andorra amb un altra subjecte identificat com a "Abdul", que a l'igual que l'anterior, no pogué ser jutjat per no trobar-se a disposició del Tribunal). I malgrat haver negat ser còmplice dels altres processats, admeté expressament "haver estat víctima de les maquinacions de Karim i Abdul". El recurrent Criado sol·licità en el seu recurs la pràctica de les proves sol·licitades i no realitzades en el judici, però no invocà les lesions de drets constitucionals, la suposada infracció dels quals invoca en aquest tràmit de l'Incident de nul·litat per primera vegada davant aquest Tribunal, sent així que aquestes infraccions s'haurien produït en el judici penal davant el Tribunal de Corts i en la corresponent sentència. El citat recurrent al·lega ara vulneració del dret a la jurisdicció i dintre d'ella la triple vulneració del dret a la "presumpció d'innocència", del dret a un "procés degut", i a una "sentència fonamentada" i del "dret al recurs" reconegut en l'ordre penal, insistint en les "proves demanades i no practicades", estenent-se en plantejaments més aviat teòrics i discutibles (vg. Que la apel·lació és un "novum iudicium" ja que cas contrari no és un recurs efectiu) juntament amb altres que notòriament manquen de tot relleu en l'àmbit de les garanties constitucionals ("la inversió del procés d'inferència", "un model basat en experiències estrangeres", etc.). Comparant els escrits interposant els recursos d'apel·lació i els del present Incident poden veure's les al·legacions que ara s'han realitzat per primera vegada, amb infracció de la exigència de la invocació de la lesió del dret fonamental tant aviat es produeixi i resulti possible per a permetre a l'òrgan jurisdiccional la reparació, en el seu cas, i el restabliment del dret constitucional del que l'interessat en pogués haver estat privat. III.-CONSIDERANT: Que, sense perjudici del que s'ha dit en el Considerant anterior analitzant la vulneració del dret fonamental a la "presumpció d'innocència", s'ha de recordar la doctrina afirmada en multitud de resolucions, en correspondència amb la sostinguda per les Corts Supremes i Constitucionals europees i per la Cort Europea de Drets Humans, que es concreta en les següents tesis: a) el ciutadà és considerat o presumit innocent i no se li pot imposar cap deure ni càrrega de provar la seva innocència; b) La càrrega de la prova del fet punible i de la participació del processat correspon a l'acusació; c) la prova que es presenti davant el Tribunal ha de ser "de càrrec", és a dir, que recolzi l'acusació formulada, i ha de ser presentada (o reproduïda) "en el judici", per a que sigui practicada i rebuda pel tribunal jutjador amb plenes garanties processals d'immediació, publicitat i possible contradicció de les parts, impedint tota indefensió. La jurisprudència dels diversos països s'ha plantejat la doble qüestió de la qualitat i de la quantitat de la prova necessària per a poder estimar legalment superada la inicial presumpció d'innocència. En quant a la "qualitat de la prova", a més a més de l'exigència ja indicada de la seva regularitat processal, s'exigeix que es tracti de proves lícites, entenent l'exigència especialment en el seu abast de licitut constitucional, rebutjant-se com a proves il·lícites aquelles que hagin estat obtingudes infringint algú dret fonamental. En quant a la "quantitat de prova", la fórmula més eficaç per a la protecció de la presumpció d'innocència és la d'exigir una activitat probatòria que serveixi per a fonamentar l'acusació (prova "de càrrec") i sigui "mínimament suficient" per a vèncer la protecció del dret fonamental, fórmula que s'ha demostrat d'utilitat per a que els Tribunals superiors o de cassació puguin exercir un control eficaç sense ofegar la potestat de valoració de la prova que, com és lògic (i com ha establert el TEDH), correspon sempre al Tribunal davant el qual s'ha practicat la prova. El punt de la "valoració" i del "control de la valoració" és, sense dubtes, un dels més delicats, per a harmonitzar les funcions intransferibles del Tribunal del judici per a valorar les proves (únic que ha presenciat les proves de tipus personal i el que ha pogut realitzar la inspecció judicial i rebre els informes pericials i únic Tribunal que pot realitzar la valoració, com ha proclamat reiteradament el Tribunal Europeu de Drets Humans) amb la funció revisora que pot i ha d'exercir el Tribunal Superior en via de recurs. La fórmula a la que en aquest punt acostuma a recorre's és la de respectar la lliure valoració de la prova a realitzar pel Tribunal jutjador, sempre que la fórmula de lliure valoració (o valoració en consciència) s'entengui com a operació no capriciosa o arbitrària sinó racional, lògica i ponderada, atenent a les regles de la lògica i de l'experiència i no com a quelcom secret i inescrutable i sempre que, a més a més, la valoració de les proves s'expliqui, fonamenti o "motivi" en la sentència, havent-se de limitar el Tribunal del recurs a constatar l'existència d'aquella activitat probatòria de càrrec en la dosi mínima i suficient i a la inexistència de valoració arbitrària o il·lògica, detenint-se en aquell punt el control. En aquest sentit es pot reproduir la cita que fa el Ministeri Fiscal de l'Aute del Tribunal de Corts de 18 de setembre de 1999 en la causa 99-11/RE. Aplicant aquella doctrina al present cas s'arriba forçosament a la conclusió que no s'ha produït cap violació del dret fonamental a la innocència dels processats. Fem remissió a la sentència del Tribunal de Corts i a la d'aquesta Sala Penal, en la que s'expliquen els arguments probatoris pels quals s'ha arribat a la conclusió condemnadora que llueix en ambdues sentències (vegi's especialment els Considerants V a IX). Varis processats han reconegut expressament el nucli dels fets, malgrat haver impugnat la sentència en quant al delicte de tràfic de targetes de crèdit o en quant l'actuació organitzada "en banda". Sense perjudici d'aquell reconeixement dels fets, el Tribunal ha disposat de material probatori més que suficient per a formar correctament la seva convicció i aquesta Sala Penal no ha trobat, ni se li han plantejat, lesions de drets fonamentals en la obtenció de les proves. Un dels processats (ENTITY_4) ha al·legat haver estat condemnat en base a prova indiciaria sense que s'hagin pres en consideració els contraindicis que ell estima existents. Però, com s'ha proclamat repetidament, la prova indiciaria és considerada en totes les jurisprudències penals europees (i sens dubte pel TEDH) com a prova vàlida per a enervar la presumpció d'innocència, sempre que es compleixin les exigències o requisits exigits per aquella prova, podent succeir que si l'indici o indicis són vehements el seu valor probatori pot ser fins i tot superior al que diguin els testimonis, que poden equivocar-se o mentir. No és cert que (com se sosté en un dels escrits) en la sentència s'hagi "invertit el procés d'inferència" al partir de "comportaments delictius forans", pretenent que són estranys a la realitat criminològica d'Andorra, afirmació clarament desmentida per l'altre cas d'ús indegut i tràfic de targetes de crèdit jutjat recentment (STSP de 4 d'octubre de 2004). Per tot el que s'ha exposat i argumentat en la sentència i el que acaba de dir-se, a criteri d'aquesta Sala Penal no s'han produït les infraccions denunciades per alguns recurrents al dret fonamental a la presumpció d'innocència i aquest fonament de la nul·litat de la sentència ha de ser desestimat. IV.-CONSIDERANT: Que procedeix examinar a continuació el motiu de nul·litat fonamentat en la suposada vulneració del "dret a la jurisdicció", establert en l'art. 10, invocat per varis recurrents. Com té proclamat la jurisprudència constitucional, aquest dret compren abans que res el dret a l'acció en sentit ampli, és a dir, el dret de poder accedir sense restriccions ni discriminacions als òrgans jurisdiccionals, interposant davant ells les corresponents demandes. Compren també el dret a incoar i seguir el procés jurisdiccional, si bé aquest aspecte del dret a la jurisdicció està sotmès al compliment dels pressupòsits o requisits processals establerts i ha de ser matisat per al procés penal per quant, en aquest, quan es tracta de l'imputat o processat, no és aquest que acudeix a l'òrgan jurisdiccional sinó que hi és portat per la iniciativa del Batlle o del Ministeri Fiscal, o persona que exerceixi l'acció penal en el cas concret, exigint aquell dret absolut i escrupulós respecte a les garanties constitucionals. Finalment el dret a la jurisdicció compren el que es dicti la sentència que correspongui sobre la demanda o pretensió formulada, la qual podrà ser favorable per a l'actor si la seva pretensió s'ha trobat fonamentada. Aquesta doctrina, que a força de ser repetida en la jurisprudència (Vide Aute TC 8 de febrer de 2002, en la causa 2001-24-RE) és ben coneguda, no es veu que hagi estat quebrantada en el present cas, ja que els processats han gaudit en tot moment de totes les garanties que estableix la constitució i el Codi de Procediment Penal andorrà, tant en la etapa de la instrucció com en la del judici, en el que s'ha exercitat el dret de defensa en la seva plenitud, obtenint després els ara recurrents una primera sentència del Tribunal de Corts raonada i argumentada, encara que hagi estat adversa a les seves pretensions, obtenint després una segona sentència, en el segon grau jurisdiccional, d'aquesta Sala en la que s'han tornat a examinar tan els aspectes de fet i probatoris com els aspectes jurídics de la causa dintre de l'àmbit de les impugnacions plantejades pels recurrents. Per tot això, i com bé raona el Ministeri fiscal, no es pot dir raonablement que els processats hagin estat privats del citat dret constitucional sinó que, ans al contrari, l'han exercit àmpliament. V.- CONSIDERANT: Que els mateixos arguments ja exposats serveixen per a rebutjar l'al·legació de la violació del "dret al recurs", invocat per algun dels recurrents. Les Lleis processals andorranes regulen els recursos en uns termes de garanties suficients i raonables, satisfent els "standards" exigits per la jurisprudència constitucional europea i per la del TEDH. Es regula el dret al recurs en els processos penals que, com a dret fonamental, ve exigit per l'art. 10 de la CA. I els processat han exercitat aquell dret mitjançant una segona instància que permet la revisió de la sentència en tots els seus aspectes, com s'ha realitzat en el present cas dintre de l'àmbit de la impugnació traçada pels recurrents, encara que el resultat d'aquella revissio prioris instantiae no hagi estat favorable a les seves pretensions. Diferent qüestió és si la segona instància s'ha de configurar com un novum iudicium, com se sosté en el recurs del processat Criado, amb l'argument que cas contrari no seria un recurs efectiu. Es tracta d'una qüestió doctrinal i per tant aliena a l'incident de nul·litat plantejat. En tot cas aquesta afirmació o tesi és summament discutible a la vista de la configuració que el segon grau jurisdiccional rep en les legislacions europees. I, evidentment, tampoc respon a aquell model la regulació establerta pel Codi de Procediment Penal andorrà, que és la normativa a tenir en compte per a resoldre en aquest moment. El mateix s'ha de dir respecte d'altres al·legacions que es realitzen en l'escrit a nom del mateix recurrent, les quals plantegen qüestions de legalitat ordinària, alienes a l'incident de nul·litat promogut, cosa per la qual no és necessari ni tan sols procedent entrar en el seu examen per a resoldre. VI.-CONSIDERANT: Que la mateixa conclusió desestimadora han de rebre les al·legades vulneracions del dret a una "sentència fonamentada" o motivada, ja que és patent que ho són les dues que es dictaren en la causa a la que es refereix el present incident. La primera sentència s'ha dictat després d'un judici oral en el que el debat es desenvolupà amb tota la amplitud de l'exercici del dret de defensa, en la seva doble manifestació d'al·legacions i de prova. I sens dubte salta a la vista que la sentència d'aquesta Sala és una sentència raonada i argumentada, és a dir, fonamentada o motivada, en la que en vint pàgines s'exposen els fonaments de fet i de dret que permeteren a la Sala arribar a la conclusió, malgrat aquesta no hagi coincidit amb els desitjos i expectatives dels recurrents. L'important és que en la sentència s'ha donat resposta a tots els problemes plantejats pels recurrents i a tots els motius dels recursos formulats. VII.-CONSIDERANT: Que a la mateixa conclusió desestimadora arriba aquesta Sala en el que es refereix al dret a la prova i a la queixa formulada per la desestimació de la prova consistent en el "control de les trucades telefòniques" realitzades des d'un telèfon mòbil facilitat a un dels processats recurrents. Aquesta Sala dictà primer un Aute acordant inadmetre la prova sol·licitada en aquesta segona instància perquè, a més a més, que hauria d'haver estat practicada en el judici oral, en aquesta segona instància solament tindria virtualitat dilatòria; produiria com a conseqüència la dilació en la prompta resolució d'una "causa amb presos", donada la situació de presó provisional en que es trobaven els processats, cosa per la qual s'exigeix una especial celeritat incompatible amb haver d'esperar les respostes a la prova proposada, a la que hauria de seguir després una vista confrontada sobre la valoració que s'ha de donar a la mateixa i, en canvi, la citada prova difícilment tindria la virtualitat d'establir la innocència del processat a l'haver de ser valorada juntament amb les demés proves practicades en el judici. La sala ha respost a la proposició de prova mitjançant successives resolucions en les que ha donat la resposta fonamentada i explicativa de la inadmissió del citat mitjà de prova. De conformitat amb la doctrina del Tribunal Constitucional (oportunament recordada pel Ministeri Fiscal en el seu escrit d'oposició i reflexada, entre altres, en la sentència TC de 12 de maig de 1997) procedeix desestimar també aquest motiu de nul·litat de la sentència. VIII.-CONSIDERANT: Que la desestimació de tots els recursos dels quatre recurrents portaria a la imposició de les costes de l'incident. No obstant, com a un nou reconeixement del dret de defensa dels interessats, la Sala no imposa a cap d'ells el pagament de les costes causades, les quals es declaren d'ofici. Vist la legislació vigent, La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, A C O R D A 1.- Desestimar els incidents de nul·litat d'actuacions interposats per Badía, Pastor, Cepeda i Criado contra la sentència dictada per aquesta Sala Penal en data 28 de gener de 2005, en la causa 263- 1/03, Rotlle 30/04. 2.- Declarar d'ofici les costes processals causades per l'incident. 3.- Comunicar el present Aute a les parts implicades i al Tribunal de Corts als efectes oportuns. Així ho acorden, manen i signen els Magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia, en dono fe. Decisio Subir Diccionario RAE