ATSJAD 68/2011 (ECLI:AD:TSJADAD:2011:68A)

Faits et procédure

Les époux Ferrer et Duque ont fait l'objet d'une sentence de séparation rendue le 25 novembre 2008 dans le cadre d'une procédure abrégée. Par demande du 14 avril 2009, Mme Duque a sollicité la dissolution du régime économique matrimonial. Parmi les biens immobiliers à liquider figure une propriété située dans une localité désignée dans la décision par « XXXX » (non précisé dans la décision, la désignation exacte du bien étant anonymisée dans le texte fourni).

Le 14 juillet 2009, Mme Duque a demandé, à titre de mesure provisoire, l'usage alternatif et par périodes mensuelles de ce bien aux deux époux. Par un Aute du 1er septembre 2009, le Tribunal de Batlles a fait droit à cette demande. Il a attribué provisoirement, de façon alternée et par mois, l'usage d'une « casa-xalet » située sur une finca rústica, en précisant que le choix des mois revenait à la demanderesse les années paires et au défendeur les années impaires, et ce jusqu'au prononcé de la sentence au fond.

M. Ferrer a interjeté appel. Il soutenait, en substance, qu'une mesure provisoire ou cautelaire ne présentait aucun lien avec l'objet d'une procédure de liquidation du régime matrimonial, en raison du principe d'instrumentalité. Il invoquait en outre une violation du droit à un procès équitable, et spécialement du juge prédéterminé par la loi, garanti par l'article 10 de la Constitution, au motif que la question de l'usage d'une seconde résidence relèverait de la procédure de séparation ou de divorce. La Sala Civil du Tribunal Superior de Justícia a été saisie du recours, la partie intimée concluant à la confirmation.

Question de droit

La décision pose deux questions principales :

1. Une mesure d'attribution de l'usage d'une seconde résidence peut-elle être ordonnée à titre cautelaire dans le cadre d'une procédure de liquidation du régime économique matrimonial, alors qu'elle ne garantit pas l'effectivité de la décision au fond ?
2. Cette mesure relève-t-elle, par son objet, du cadre cognitif de la procédure de séparation ou de divorci, régie par la loi qualifiée du mariage (LQM), en particulier ses articles 51 à 58 ?

Accessoirement, se pose la question de la répartition des dépens de première instance et d'appel.

Solution et dispositif

La Sala Civil retient deux motifs d'appréciation distincts.

a) Sur le caractère cautelaire de la mesure. La Sala rappelle que les mesures cautelaires doivent réunir le fumus boni iuris et le periculum in mora et se caractérisent par leur instrumentalité à l'égard du procès principal. Elles ont pour finalité de garantir l'efficacité de la décision à intervenir au fond. Or, bien que la liste des mesures cautelaires soit ouverte (numerus apertus), la mesure sollicitée ne répond pas à cette finalité. La décision au fond devra procéder à la liquidation du régime de séparation de biens, à la dissolution, le cas échéant, des indivisions existantes et aux attributions utiles. L'objet de la mesure, à savoir le partage de l'usage de la seconde résidence jusqu'à la liquidation, ne garantit donc pas l'exécution de cette décision.

b) Sur le cadre procédural approprié. La Sala relève que la mesure n'est pas prévue comme mesure provisoire dans la procédure de séparation ou de divorce (art. 51 LQM), ni parmi les mesures définitives énumérées aux articles 52 à 58 LQM. Elle estime toutefois que le juge de la séparation ou du divorce est compétent pour statuer, même en l'absence de prévision expresse, sur l'usage des autres logements de la famille affectés par la crise conjugale, dès lors que ces mesures participent de la réglementation de la cohabitation, des droits et des devoirs des membres de la famille.

La S