En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 17 de desembre de 2013. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- El Sr. Somoza va formular demanda contra la Sra. Cañellas en data 1 de febrer del 2013 sol·licitant que s'adoptessin mesures provisionals mentre durés el procediment de separació que es proposava entaular en el sentit d'acordar que la pàtria potestat dels fills dels litigants, Vélez i Sancho G. R., quedés compartida entre la seva mare i ell mateix, que se li atribuís a ell la guarda i custòdia dels seus fills menors de manera provisional, amb un règim de visites a favor de la seva mare que descrivia, que s'establís l'obligació de la Sra. R. d'abonar una pensió d'aliments en favor dels seus dos fills de 400 euros per cada un d'ells, més la meitat de les seves despeses extraordinàries, sense efectuar especial pronunciament respecte de les costes del procediment. II.- En data 13 de febrer del 2013 les parts van comparèixer davant de l'Hble. Batlle per tal de procedir al tràmit de conciliació d'acord amb allò que disposa l'article 63 LQM, sense arribar a cap acord. III.- L'Aute dictat en data 26 de març del 2013 va decidir: "Primer- Mantenir la pàtria potestat compartida entre, els dos progenitors, els Srs. Somoza i Cañellas, atribuint la guarda i custòdia del fill Vélez a la mare i, pel que respecta a l'Sancho, establint un sistema de guarda i custòdia compartida entre els progenitors a raó d'una setmana amb cada un d'ells, sense fixar un règim de visites a favor del pare respecte d'en Vélez, sense perjudici del que es pogués establir per Sentència. Així mateix pel que fa a l'Sancho, la menor passarà la meitat de les vacances escolars amb cadascun dels progenitors de la forma següent: Pel que respecta a les vacances escolars, respecte Nadal des del darrer dia d'escola al 30 de desembre a les 20 hores els anys parells la menor passarà les vacances amb la mare i des del dia 31 a les 9 hores fins la vigília de tornada a classe a les 20 hores amb el pare i a l'inversa els anys senars. Respecte a Setmana Santa des del darrer dia de l'escola fins el Diumenge de Resurrecció a les 20 hores els anys senars a la mare i de dilluns desprès de Resurrecció a les 9 hores fins la vigília a la torada de la classe a les 20 hores al pare i a l'inversa els anys parells. Pel que respecta a les vacances d'estiu, la primera meitat comença el dia que acaba l'escola i finalitza el dia 31 de juliol a les 20 hores, mentre que la segona fineix la vigília de la tornada a l'escola, a la mateixa hora. La mare sempre passarà la primera meitat de les vacances i el pare la segona. Sense perjudici dels pactes que puguin arribar les parts. Pel que respecta a Carnaval els anys senars la menor els passarà amb la mare i Tot Sants amb el pare i a la inversa els anys parells. Les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor, la menor haurà de poder compartir-los amb el progenitor de que es tracti independentment del règim de visites establert. En relació a l'onomàstica i aniversari de la infant, la filla haurà de poder compartir-los la meitat del dia amb cada progenitor, que el dia del pare la menor el passarà amb el pare i el dia de la mare amb la mare. Segon.- Fixar una pensió per aliments en benefici del fill menor Vélez i a càrrec del pare en la suma de 350.- euros mensuals; suma que haurà de ser majorada anyalment segons l'IPC. I pel que respecta a l'Sancho, el Sr. Somoza abonarà a Cañellas la suma de 100.- euros mensuals en concepte de pensió d'aliments a favor de la menor, als efects de garantir el seu correcte desenvolupament. Així mateix s'estableix l'obligació dels progenitors de satisfer el 50% de les despeses extraordinàries generades pels menors. Tercer.- No donar lloc a la pensió compensatòria sol·licitada per la Sra. Cañellas. Quart.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades, havent de fer-se càrrec de les seves cadascuna de les parts en judici i les comunes per meitat. Cinquè.- Donar trasllat a les parts interessades i al Magnífic Ministeri Fiscal dels respectius escrits de conclusions. Sisè.- Notificar la present resolució a les parts interessades i al Magnífic Ministeri Fiscal." IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Cañellas i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació parcial en el sentit d'atribuir la guarda i custòdia de la menor Sancho G. a la seva mare, establir un règim de visites a favor del seu pare, fixar un auxili econòmic a raó de 600 euros pels aliments de cada fill i 800 en favor seu com a pensió compensatòria pel desequilibri provocat per la situació de crisi matrimonial, més la meitat de les despeses extraescolars o extraordinàries dels menors, tot condemnant a l'adversa al pagament de les costes del procediment. FONAMENTS DE DRET I.- l'Aute objecte del present recurs atribueix la guarda i custòdia del menor Vélez G. R., de setze anys d'edat, a la seva mare i no estableix cap règim de visites en favor del seu pare atès que el noi no és fill biològic del Sr. Somoza i la relació entre tots dos és molt dolenta, manifestant en Vélez en la seva compareixença que el seu pare l'ha maltractat psicològicament i físicament (foli 47). Pel que respecta a la filla menor Sancho G., que en l'actualitat té vuit anys, l'Aute d'instància atribueix la seva guarda i custòdia de manera compartida als dos progenitors i la Sra. Cañellas s'alça contra aquesta decisió argumentant que no s'ha pres de manera motivada, ni s'ha portat a terme el precís informe psicològic de la menor i que, en tot cas, aquesta mesura no és viable en el supòsit d'autes, ja que tenint en compte el interès del menor allò procedent és que se li atribueixi a ella. II.- Per tal de donar resposta als arguments de la recurrent cal destacar que l'Aute d'instància no exposa la raó per la qual pren aquesta decisió, però sens dubte aquesta es fonamenta en les dades que consten a la instància. En aquest sentit, cal posar de relleu que en la compareixença del Sr. Somoza i la Sra. Cañellas davant de l'Hble. Batlle en data 13 de febrer del 2013 aquesta afirma que, malgrat el Sr. Somoza ha maltractat físicament i psicològicament a en Vélez, el seu comportament amb l'Sancho és correcte (foli 25). D'altra banda, en l'exploració judicial de l'Sancho, que es va portar a terme el 13 de febrer del 2013, aquesta manifesta primer que vol estar una setmana amb cada progenitor, encara que desprès es repensa i diu que vol estar amb la seva mare, encara que vol veure una mica més al pare i que aquest pega a en Vélez (foli 45). Malgrat aquestes manifestacions, considerem que no era procedent estimar la demanda formulada pel Sr. Somoza, ja que en seu de mesures provisionals no es disposa de totes les proves adients per valorar la situació en la què es troba l'Sancho i l'actitud del seu pare respecte d'en Vélez feia sospitar un caràcter violent que en algun moment podia aparèixer en les relacions amb la seva filla. D'altra banda, les contínues denúncies que apareixen als folis 111 i ss de les actuacions posen de relleu no sols que entre els pares existeix una mala relació, sinó que aquesta és pèssima, circumstància que no fa aconsellable un règim com el de custòdia compartida que exigeix una relació, sinó cordial, supòsit que rarament es dóna, com a mínim respectuosa. Per aquesta raó, aquesta Sala considera que ja en aquell moment era procedent concedir la guarda i custòdia de l'Sancho a la seva mare amb un règim de visites en principi reduït a favor del seu pare, de tal manera que fos en el procediment principal a on, gaudint de tota mena de proves, es pogués adoptar la solució més adequada per la menor, com la Sra. Cañellas demanava a la demanda que va formular el 1 de febrer del 2013, que es tramita en el marc dels autes B-0206-5/2013, D'altra banda, aquest criteri s'ha vist reforçat per les situacions que s'han produït posteriorment i per les proves que consten en aquesta alçada. En aquest sentit, en la diligència de data 3 d'abril del 2013 es fa constar que la Sra. Cañellas manifesta que l'Sancho no vol anar amb el seu pare i l'Hble. Batlle cita la nena per una exploració judicial en la qual aquesta manifesta que vol anar amb el seu pare, però sense anar-hi a dormir perquè vol estar amb en Vélez (foli 244). Cal tenir en compte igualment que la recurrent aporta un informe psicològic de la nena signat per la Sra. Ribes en data 29 d'abril del 2013 en el què es posa de relleu que l'Sancho "manifesta de manera molt clara la seva voluntat de mantenir el domicili matern com a referència, parla obertament d'un pare agressiu amb el seu germà i amb la seva mare així com amb la resta de la família materna i també es mostra poc satisfeta amb la cura del pare actualment, queixant-se que no la porta a activitats extraescolars i que el menjar i la forma de vida del pare no és apropiat per la menor". Destaca igualment l'informe que la nena té una imatge del pare poc adequada, no ha interioritzat la figura paterna com una figura de confiança, protectora i capaç de tenir cura d'ella, de tal manera que es recomana que s'atorgui la custòdia de la nena a la seva mare amb un règim de pernoctació llarg el cap de setmana, règim que es pot anar ampliant amb el temps, arribant si s'escau a establir un de custòdia compartida. Pel que fa a l'exploració judicial de l'Sancho portada a terme en aquesta alçada en data 17 d'octubre del 2013 de la mateixa es dedueix que aquesta té una forta vinculació amb el seu germà, fet que la porta a voler viure amb la seva mare per poder conviure amb ell, encara que manifesta igualment una clara preferència per la figura materna "que s'ocupa més d'ella", mentre que no vol viure amb el pare perquè aquest pega encara que "no la pega de la mateixa manera que al seu germà, en Vélez.". És cert que dels exemples que posa no es pot deduir una actuació incorrecta del Sr. Somoza, ja que malgrat l'amenaça de pegar-la que profereix per tal que es dutxi sols ho fa quan li ha demanat que ho faci 4 o 5 vegades i finalment no li dóna el "castanyot" que li ha promès, ni es pot acceptar que un morat produït per un cop del seu pare perduri encara, com ella diu, si això va passar "fa molt de temps". No obstant, tant de les manifestacions de la Sra. Ribes com de la citada exploració judicial es dedueix que la menor li té por al seu pare, atès com ha actuat aquest amb el seu germà, i que el seu estat anímic és extremadament fràgil, ja que es posa a plorar sols en pensar que potser no podrà gaudir de la companyia del seu germà, circumstàncies que porten al Mgfc. Ministeri Fiscal a modificar les seves conclusions considerant que el fet de no conviure amb la seva mare i germà provoca un desequilibri a la menor que perjudica el seu correcte desenvolupament no essent doncs el règim de custòdia compartida el més adequat a les seves actuals necessitats. Per totes aquestes raons, malgrat les mesures establertes tenen vigència provisional mentre es tramita el procediment principal, atesa la situació vulnerable en què es troba la menor i la necessitat de proporcionar-li estabilitat de manera urgent, procedeix revocar en aquest punt la resolució d'instància concedint la guarda i custòdia de l'Sancho G. a la seva mare, establint un règim de contactes a favor del seu pare dels caps de setmana alterns des de la sortida de l'escola el divendres fins el diumenge a les 20 hores en què la retornarà al domicili matern i mantenint el règim de visites previst a la resolució d'instància durant les vacances escolars. III.- Pel que fa a la pensió d'aliments que el Sr. Somoza ha d'abonar a la seva filla considerem idoni fixar-la provisionalment en 350 euros mensuals, atesos els revinguts dels quals disposa, les necessitats de la menor i el fet que el Sr. Somoza abona la mateixa suma en concepte d'aliments del seu fill Vélez, suma majorada anyalment d'acord amb l'IPC, més la meitat de les despeses extraordinàries de la menor. IV.- La recurrent s'oposa igualment a la decisió de la Sentència d'instància de denegar-li la pensió compensatòria que sol·licitava, reiterant en aquesta alçada que es condemni a l'adversa a abonar-li la suma de 800 euros en concepte de auxilis econòmics, però aquesta petició no es pot estimar. És cert que el Sr. Somoza té un salari de 3.000 euros nets, com ell mateix reconeix, més 500 euros més d'un pis que té llogat, encara que consta a les actuacions que és deutor d'un préstec de 14.000 euros a l'entitat "X" i ha d'abonar 700 euros en concepte de pensió d'aliments pels seus fills, i és cert també que la Sra. Cañellas té uns ingressos de una mica més de 1000 euros (foli 88), no obstant, de les dades que resulten de l'extracte del seu compte corrent (foli 89 i ss) es dedueix no sols que en el mateix es fan transferències d'un altre Banc, sinó que s'hi ingressen xecs, raó per la qual s'ha de presumir en principi que disposa d'altres revinguts procedents de la seva activitat en l'àmbit de la gestió immobiliària, encara que no siguin periòdics i encara que en aquest moment hagin disminuït per la situació de crisi que travessem, raó per la qual no es pot entendre que en aquest moment precisi dels auxilis econòmics que sol·licita, sense perjudici d'allò que es decideixi en el procediment principal disposant de proves més complertes. V.- En l'acte de la vista el lletrat de la Sra. Cañellas ha demanat que es deduís de testimoni dels maltractaments psicològics i físics denunciats per la seva mandant. Sense perjudici de la tramitació de les diligències prèvies que s'han endegat i de les resolucions que es puguin adoptar en relació a les mateixes, aquesta Sala, escoltat l'informe emès pel Mgfc. Ministeri Fiscal segons el qual no s'ha considerat idoni trametre el tant de culpa als òrgans judicials penals, aquesta Sala considera que no és procedent donar lloc a aquesta petició per quan entén que allò que podria ser constitutiu de delicte ja ha estat comunicat. VI.- En estimar-se el recurs i atesa la naturalesa del procediment no es fa expressa imposició de les costes d'aquesta alçada en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.- La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Cañellas contra l'Aute dictat en data 26 de març del 2013 que REVOQUEM parcialment en sentit d'atribuir la guarda i custòdia de la menor Sancho G. a la seva mare, establint un règim de contactes paternofilials consistent en els caps de setmana alterns des de la sortida de l'escola el divendres fins el diumenge a les 20 hores en què la retornarà al domicili matern, fixant una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Somoza de 350 euros en concepte d'aliments a favor de la seva filla, CONFIRMANT la citada resolució en tots els demés punts i sense fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE