SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 17 de desembre de 2013. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal de la Sra. Corbacho va presentar demanda laboral contra la societat Ramirez, SA, demanant que es dictés una sentència: 1.- Declarant que l'acomiadament de la seva representada era totalment injustificat. 2.- Condemnant la societat demandada a abonar a l'actora la suma de 38.639,66.-euros dels quals 8.175,78.-euros en concepte de preavís i 30.463.88.-euros en concepte d'indemnització per acomiadament injustificat. 3.- Condemnant la societat Ramirez, SA, a abonar a la demandant l'import que resultés acreditat en autes en concepte de comissió derivada de la conclusió del contracte de venda de 348.000 unitats del producte xip kona (G.P.S.O.J.K.) en quina operació la demandant va treballar conjuntament amb el client final, I.C., en el decurs de 9 mesos. 4.- Condemnant a la defenent a regularitzar les cotitzacions de la totalitat dels salaris i comissions abonats a la demandant des de l'inici de la relació laboral, el dia 15-7-2003, essent l'import deixat de cotitzar fins la data de 11.823,45.-euros, majorat amb la cotització dels 38.639,66.-euros que correspon a l'agent percebre en concepte de preavís i indemnització. 5.- Condemnant la societat demandada a abonar a l'actora la totalitat de les despeses que li sigui ocasionades per la tramitació de la present causa, incloent les derivades de la intervenció d'advocat, procurador i perits, davant la seva més que evident temeritat i mala fe. II.- l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, de data 12-07-2013, decidint: "Que ha d'estimar i estima substancialment la demana formulada per la representació processal de la Sra. Corbacho contra la societat Ramirez, SA. condemnant-se aquesta darrera a satisfer a la primera la suma de 30.463,88.- EUR, a cotitzar-la prop de la CASS i a regularitzar totes les declaracions devengades d'ençà l'inici de la relació laboral de conformitat amb la normativa d'aplicació, desestimant les restants pretensions i imposant a la defenent les costes processals ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador." III.- Contra aquesta resolució han interposat recursos d'apel·lació ambdues parts. La societat Ramirez, SA, sol·licita la revocació de la sentència recorreguda, desestimant íntegrament la demanda, tot i condemnant en costes processals d'ambdós graus judicials a la Sra. Corbacho. La Sra. Corbacho demana que es dictés una resolució revocant parcialment la sentència recorreguda, en el sentit de declarar que la indemnització a abonar per la societat Ramirez, SA en concepte d'indemnització derivada del seu acomiadament injustificat, és la de 35.338,09,-euros, confirmant la resta dels pronunciaments continguts a la mateixa i, imposant a la contrapart les costes causades en la instància. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière. FONAMENTS DE DRET I.- És pacífic que la Sra. Corbacho va començar a treballar per la societat Ramirez, SA en juliol de 2003, en qualitat de comercial i després de directora regional de vendes, i que la relació laboral va acabar-se el dia 31- 01-2011, dia de la remesa de la carta d'acomiadament disciplinari redactada de la manera següent: "en data 15 de gener de 2010, la direcció de l'empresa li va lliurar una amonestació escrita per determinats fets entre els quals figurava la disminució del rendiment en el treball evidenciat amb elements objectius. Passats 3 mesos d'aquest advertiment, i vist que el seu rendiment no havia millorat evidenciat en el compliment dels pressupostos marcats, en data 19 d'abril de 2010, l'empresa li realitza una amonestació escrita per fets similars als descrits a la primera. L'empresa però ha constatat que des de la última amonestació escrita el seu rendiment no ha sofert millores considerables. Per altra banda en data d'avui 28 de gener dia en que vostè tornava d'unes vacances de 4 dies de les que no tenia confirmació de poder-les fer per part de la directora comercial, es presenta a treballar a les 10'52 del matí al·legant que havia d'anar al banc i que havia avisat mitjançant un sms al responsable de recursos humans. Vostè és conscient que l'hem amonestat verbalment en diverses ocasions per l'incompliment horari tant pel que fa a hores perdudes com a faltes de puntualitat, fet que considerem una falta molt greu (art. 104.11). inclús en data 23 d'abril es va tornar a avisar mitjançant un escrit, però desprès de constatar les estadístiques horàries de l'any 2010, l'empresa ha comprovat que, pel que fa a faltes de puntualitat té una mitja de 20 minuts de retard per dia, i pel que fa a hores perdudes una mitja de 8 hores al mes, aquesta última suposa 1 dia menys de treball durant un mes. Durant el matí d'avui el president de l'empresa juntament amb la directora comercial i el responsable de recursos humans l'han cridat per comunicar-li el nostre descontent amb l'actitud mostrada per vostè, màxim en relació a horaris i rendiment amb el que vostè no ha estat d'acord en cap moment. Atenent que el vostre lloc de treball és de responsabilitat, la direcció de l'empresa, considera inadmissible i d'abús de confiança el vostre comportament. A la vista de l'exposat, aquesta empresa entén que no pot continuar amb la relació laboral que ens vincula a vostè, ja que aquests fets constitueixen uns perjudicis molt greus per l'empresa. En conseqüència s'ha decidit acomiadar-la per motius disciplinaris recollits en els articles 104.2 i 104.7 del Codi Laboral amb efectes laborals el dia d'avui 28 de gener de 2011, sense necessitats de preavís ni obligació de satisfer cap compensació econòmica tal i com s'especifica a l'article 93.1 de la present llei laboral". II.- Els deures de motivació i de congruència fan necessari analitzar en primer lloc el recurs de la societat Ramirez, SA , quin concerneix l'acomiadament en si, i en segon lloc el recurs de la Sra. Corbacho quin concerneix l'import de la seva indemnització. III. El primer greuge del recurs de la societat Ramirez, SA rau en essència en el fet que la demanda estava fonamentada sobre un acomiadament disciplinari injustificat, i per conseqüent és de manera incongruent i fent una errònia interpretació dels articles 93 i 94 del codi de les relacions laborals que el Tribunal ha fonamentat el caràcter injustificat del comiat en la manca de concreció de la carta d'acomiadament perquè, en virtut de l'article 93 del codi de relacions laborals, l'acomiadament disciplinari només es pot convertir en injustificat quan la causa del comiat es considera com no provada o insuficient, mentre que l'incompliment de la formalitat de concreció de la causa del comiat només pot convertir el comiat en un comiat fet de forma indeguda; Afegeix que la prova de la causa al*legada i l'anàlisi del seu caràcter suficient únicament pot realitzar-se en seu judicial. Abans de contestar a aquests greuges, és d'interès recordar que, sigui fet de forma indeguda o, que sigui reconegut com injustificat, l'acomiadament dona dret al treballador a la indemnització de l'article 98. Pel que fa la critica de la part recurrent sobre la manca de congruència de la sentència recorreguda, el primer aspecte de la qüestió és el de la coherència entre el petitum i la decisió pronunciada. Sobre aquest aspecte, es constata que la treballadora va presentar una demanda per acomiadament injustificat fonamentada sobre l'article 93.2 del codi de relacions laborals i que el tribunal va considerar que si, "el acomiadament de la Sra. Corbacho va ser injustificat el què per via de conseqüència li obra el dret a gaudir de la corresponent indemnització prevista en l'art. 98.1 del codi de relacions laborals." No existeix doncs cap incongruència al respecte. L'altre aspecte de la qüestió és el de la motivació emprada per considerar el caràcter injustificat del comiat doncs la part recurrent reprotxa al primer jutjador d'haver fonamentat el caràcter injustificat del comiat en la manca de concreció de la carta d'acomiadament. En realitat, apareix que el Tribunal unipersonal va degudament analitzar cadascuna de les faltes reprotxades a l'assalariada, però que, pel que fa la falta en relació a la disminució del rendiment, ha considerat que la falta de concreció de la carta d'acomiadament i la manca de "dada objectivable ni mesurable científicament que permeti constatar quin era el concret rendiment de la Sra. Corbacho a la data de l'acomiadament", "de tal manera que no existeix cap mena de paràmetre que permeti el Tribunal produir el control del treball de la Sra. Corbacho.", afegint que malgrat la societat defenent hagi produït uns elements més concrets sobre el rendiment de la treballadora en el decurs del procediment, tal justificació havia de ser produïda al moment de l'acomiadament. Al respecte, convé recordar les disposicions legals que són d'aplicació : - l'article 93 sobre l'acomiadament per causes disciplinàries disposa que "1.L'empresa pot acomiadar la persona treballadora, sigui quina sigui la modalitat del contracte de treball, sense necessitat de preavís ni obligació de satisfer cap compensació econòmica, quan concorri una de les causes previstes a l'article 104. 2. La manca de prova de la causa al*legada o el fet que aquesta no sigui considerada suficient, converteixen el comiat en injustificat i donen lloc a la indemnització prevista a l'article 98." - l'article 94 sobre les formalitats del comiat per causes disciplinàries precisa que « 1. L'avís de comiat s'ha de fer exposant-ne amb concreció la causa que origina el comiat, mitjançant carta certificada amb avís de recepció, per conducte notarial o lliurant-la directament a la persona treballadora, que ha de signar-ne la recepció amb la menció de la data, o en presència de testimonis, un dels quals no ha de tenir relació de dependència amb l'empresari, si es nega a signar....3. L'incompliment de les formalitats previstes en aquest article dóna lloc a la indemnització establerta a l'article 98 per l'acomiadament fet de forma indeguda.». -l'article 106 precisa que «la notificació de les faltes requereix una comunicació escrita a la persona treballadora en la qual s'ha de fer constar la data i cal exposar els fets que la motiven, mitjançant una carta certificada amb avís de recepció o mitjançant l'entrega directa a la persona treballadora, que n'ha de signar la recepció amb la menció de la data i, si aquesta persona es nega a signar, en presència de testimonis...». En relació a aquestes exigències, aquesta Sala sempre ha mantingut la doctrina segons la qual la carta de comiat ha de contenir una exposició fàctica i concreta dels motius de l'acomiadament, i això independentment del fet que el treballador ha pogut tenir coneixement dels fets reprotxats per altres mitjans, com per exemple una prèvia carta d'advertiment. Hom no ha de perdre de vista que l'ofici del jutge en matèria d'acomiadament, i d'acord les disposicions detallades abans, és de verificar la realitat dels fets invocats i l'adequació entre aquells fets i la qualificació que els hi va donar l'empresari per motivar el comiat. Així, el fons i la forma del comiat, pel que fa la exigència de concreció dels seus motius, són indissociables, ja que de la mateixa manera que la correcta concreció de les causes de l'acomiadament ha de permetre al treballador defensar-se, també ha de permetre al jutge constatar que aquestes eren justificades en el moment de l'acomiadament. Per conseqüent, la critica d'incongruència no és justificada. IV.- L'altre motiu del recurs és que les causes de l'acomiadament han estat acreditades però que el tribunal no ha entrat en llur anàlisi. Com s'ha dit abans, el jutge ha degudament analitzat cadascuna de les faltes reprotxades. Ressurt de les actuacions que aquestes són tres ja que s'imputa a la treballadora una disminució voluntària del rendiment, la realització de 4 dies de vacances sense la confirmació de la seva autorització i l'incompliment de l'horari laboral. La carta d'acomiadament conclou que aquells fets fonamenten un comiat sobre els motius disciplinaris recollits als articles 104.2 (Actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades, així com en el tracte amb els altres treballadors o qualsevol altra persona al servei de l'empresa en relació de treball amb aquesta, o fer en les instal·lacions de l'empresa negociacions de comerç o indústria per compte propi o d'una altra persona sense l'autorització expressa de l'empresa.) i 104.7 (la disminució voluntària i contínua del rendiment de treball normal o pactat). Pel que fa, la disminució voluntària del rendiment, aquesta falta ha de correspondre en uns fets precisos, quantificables i situats en el temps, comparats amb uns empleats trobant-se en una situació comparable i no pot ressortir d'unes consideracions vagues, ja que a més es tracta d'establir una actuació de l'empleat amb la voluntat "de perjudicar a l'empresa en esguerrar intencionalment la seva feina" (TSJC165/11 de data 29-09- 2011). Força és de constatar que els elements aportats en autes són insuficients per acreditar la falta molt greu reprotxada. En efecte, no s'ha acreditat cap comportament precís per tal d'establir la voluntat de baixar el seu rendiment per part de la Sra. Corbacho. La referència a unes anteriors cartes d'advertiments és insuficient, sobretot que l'acomiadament només pot basar-se en fets ocorreguts desprès del lliurament de l'última carta d'advertiment això és el 19-04-2010. La carta d'acomiadament indica que des d'aquesta darrera carta del mes d'abril de 2010, l'empresa no ha constatat "millores considerables" en el rendiment de la treballadora, però aquest tipus de consideració no correspon amb la definició de la falta de l'article 104.7. El fet invocat de no haver aconseguit l'objectiu de vendes per l'any 2010 fixat per la propi empresa ençà dels 51% d'aquest objectiu no pot acreditar per si que l'assalariada ha baixat voluntàriament el seu rendiment; Pel que fa les altres causes del comiat, és a dir la realització de 4 dies de vacances sense la confirmació de la seva autorització i l'incompliment de l'horari laboral, per poder justificar l'acomiadament disciplinari, havien de correspondre a la definició de l'article 104.2 i en particular el fet d'actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança envers l'empresa. Però no és així. Quant als 4 dies de vacances gaudits per la treballadora, ressurt de les actuacions que aquesta darrera, per tal de soldar les vacances de l'any 2009, va adreçar una demanda a la vegada al cap de recursos humans de la societat (Sr. ENTITY_6) i a la directora comercial (Sra. ENTITY_7) redactada de la manera següent : "els dies que vaig fer de guardia durant la setmana de després de nadal fins a cap d'Any els recuperaré durant la setmana 4, exactament del dia 24 al 27 de gener, el 28 tornaré a treballar, així deixo netes les vacances del 2010". Si el Sr. Catalá va respondre "Ok per mi", la Sra. Tur no va contestar. En aquestes condicions, si es pot considerar que la treballadora no podia ignorar que aquests 4 dies de vacances havien de ser autoritzats també per la directora comercial, compartim el criteri del primer jutjador segons el qual "la Sra. Corbacho va veure autoritzades les seves vacances pel cap de recursos humans, i que l'altre persona concernida per l'autorització, en cap moment s'hi va oposar sinó que res va manifestar al respecte de la sol·licitud que li era articulada." i que per tant aquest fet no pot constituir la falta molt greu prevista en l'art. 104.2 del codi de relacions laborals (ni tampoc la falta molt greu del article 104.1 codi de relacions laborals [Tres o més faltes d'assistència a la feina sense justificar, en el període d'un mes] que la part defenent ha introduït de manera extemporània en el seus escrits de contesta i conclusions). Com ho recorda l'article 101 del Codi de relacions laborals tota falta s'ha de qualificar tenint en compte la importància, la transcendència o la intencionalitat, així com les circumstàncies concurrents, i en el present cas, la pròpia actuació dels representants de l'empresa constitueix una circumstància particular impedint de considerar com una falta molt greu el comportament de l'assalariada. Per acabar, l'última falta reprotxada és l'incompliment sistemàtic de l'horari laboral, de la qual el tribunal a quo ha indicat que es troba qualificada pel codi de relacions laborals com una falta greu (art. 103.1) i que per tant no pot merèixer la sanció d'acomiadament. Al respecte, hem de constatar que aquest fet ha sigut negat per la treballadora i de contrari l'únic element de prova aportat és un full recapitulatiu, sense cap detall, indicant simplement un total "d'hores perdudes", però aquest element és totalment ineficaç, per establir la falta molt greu de deslleialtat, abús de confiança o frau. Per conseqüent, tenint en compte tots els elements exposats anteriorment, no es pot considerar que les faltes molt greus reprotxades són constituïdes i és amb raó que el Tribunal Unipersonal ha considerat injustificat el comiat perpetrat per la societat Ramirez, SA. V.- L'altre greuge que empra la societat Ramirez, SA de manera subsidiària, és relatiu als càlculs de la indemnització, puix el pagament de la prima realitzat al mes d'abril de 2010 correspon a uns havers laborals meritats en 2009 i per conseqüent l'import que se li ha de satisfer seria de només 24.857,78.-euros. Concretament, la dificultat ve del fet que per calcular el salari mitjà percebut en els 12 mesos, i que s'ha de prendre en compte pel càlcul de la indemnització prevista a l'article 98 del codi de relacions laborals, el tribunal ha integrat l'import de 5.118,75.-euros percebut l'any 2010, val a dir dins del període de referència, però corresponent a vendes realitzades en 2009, doncs fora de dit període de referència. Però, l'article 98 del Codi de relacions laborals disposa que als efectes d'aquest article s'entén com a salari per dia el calculat de conformitat amb el que preveu l'article 82.3 del mateix codi quin disposa que «a efectes de retribució de vacances, compensació econòmica per comiat no causal i per comiat per causes objectives, compensació per pagament del període de preavís, si escau, i indemnització per comiat fet en forma indeguda, improcedent o injustificat, el salari per dia correspon a l'import resultant de dividir per trenta el salari fix mensual del darrer mes treballat més la mitjana dels salaris variables dels darrers dotze mesos o de la part corresponent al període menor de temps treballat.» En cap moment la Llei introdueix una diferència fent que un import pagat en 2010 s'hauria d'imputar a l'any precedent i en tot cas hem de recordar que en virtut de l'article 4 del Codi de relacions laborals, en cas de dubte, la interpretació i l'aplicació s'han de fer d'acord amb el principi in dubio pro operario. Per conseqüent, considerem conforme al dret el càlcul fet pel Jutge de primera instància. VI.- El recurs de la Sra. Corbacho rau en el fet que el tribunal ha admès que en funció dels elements establerts en autes la seva indemnització hauria de ser de 35.338,08.-euros però solament condemna la part defenent a pagar 30.468,38.-euros. Argumenta al respecte que: 1) el seu lletrat va cometre un error de càlcul prenent en compte una mala data d'inici de la relació laboral, fent que solament va demanar el import corresponent a 6,5 anys d'antiguitat quan la antiguitat real és de 7,57 anys i 2) ha corregit aquest error en l'escrit de conclusions i el tribunal no podia refusar subsanar l'error en consideració del principi de congruència ja que l'import de la indemnització es calcula en base d'elements determinats per la Llei i que la part defenent no ha discutit mai l'import de dita indemnització. Com s'ha dit, en el seu escrit de demanda la part agent va sol·licitar la condemna de la part defenent a pagar-li la suma total de 38.639,66.-euros. En el seu escrit de conclusions va ampliar la seva demanda fins al total de 44.523,56.-euros fent valdre l'error comés en la demanda. Però, el principi dispositiu exigeix que les resolucions judicials han de ser congruents amb les pretensions oportunament formulades per les parts i un aspecte d'aquesta exigència és que existeix incongruència si es nota una disconformitat entre la decisió i els termes del debat processal tal com fixat per les parts. Així, la suplica feta en la demanda condiciona la decisió ja que fa néixer la litispendència i en virtut de la màxima ut lite pendente, nihil innovetur, la jurisdicció del tribunal queda fixada sense que la demanda pugui ser alterada (perpetuatio jurisdictionis). Es tracta de la prohibició de la «mutatio libelis» destinada a que la contrapart no quedi en indefensió. Si tots els escrits de la fase d'al·legacions són d'utilitat per delimitar l'objecte del procés (petitum i causa petendi), determinat pels escrits de demanda i de rèplica, el que no es pot admetre és una modificació del petitum de la demanda en fase de conclusions. Si el jutge té la possibilitat d'aplicar les normes jurídiques que són d'aplicació al litigi, fins i tot si són diferents de les invocades per les parts, en virtut dels principis iura novit curia i da mihi factum, dabo tibi ius, és sempre amb el benentès que no pot alterar les pretensions ni la causa pretendi. Per conseqüent, pronunciar-se sobre la demanda formulada en l'escrit de conclusions per la Sra. Corbacho suposaria a la vegada una incongruència per part de l'òrgan judicial i una indefensió per la part defenent. En aquestes condicions, és amb bon criteri que el primer jutjador ha limitat l'import de la indemnització a l'import fixat en la demanda. VII.- La desestimació del recurs de la societat Ramirez, SA justifica la seva condemna a satisfer les costes judicials d'aquesta alçada en relació amb el seu recurs (arg. Codi 7, 51, 5), inclosos honoraris d'advocat i de procurador. Malgrat la desestimació del recurs de la Sra. Corbacho, en consideració de la matèria laboral del litigi, no escau fer cap pronunciament sobre les costes judicials d'aquesta alçada en relació amb el seu recurs. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDEIX DESESTIMAR el recurs de la societat Ramirez, SA; DESESTIMAR el recurs de la Sra. ENTITY_4; CONFIRMAR la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 12-07-2013 en tots els seus pronunciaments; CONDEMNAR la societat Ramirez, SA a satisfer les costes judicials d'aquesta alçada en relació amb el seu recurs, inclosos honoraris d'advocat i de procurador. NO EFECTUAR cap imposició pel que fa les costes judicials d'aquesta alçada en relació amb el recurs de la Sra. Corbacho.; Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE