Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Civil, 31 octobre 2019, n° A0027/19, ATSJAD 214/2019

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

La société S, SL est une personne morale immatriculée au Registre des sociétés de la Principauté d'Andorre depuis le 21 janvier 1997, exploitant un fonds de commerce sous l'enseigne commerciale « P.C. ». Son capital social est divisé en 1 000 parts sociales.

L'implication personnelle de M. Girona dans cette structure s'est formalisée le 26 juin 2012, date à laquelle il a été désigné en qualité de secrétaire du conseil d'administration, tout en détenant la qualité d'associé majoritaire avec 690 parts sociales sur les 1 000 composant le capital social. La présidence de l'organe d'administration était alors assurée par M. Pastor.

À l'occasion d'une assemblée générale extraordinaire et universelle tenue le 12 février 2013, une modification statutaire substantielle est intervenue dans la gouvernance de la société S, SL : M. Pastor et M. Girona ont tous deux démissionné de leurs mandats respectifs de président et de secrétaire du conseil d'administration. À l'unanimité des associés présents, les fonctions ont été réattribuées : M. Girona a été nommé président du conseil d'administration et M. Martin en a été désigné secrétaire, charges que les intéressés ont expressément acceptées séance tenante.

Toutefois, la régularisation formelle de cette décision sociale a souffert d'un retard notable. Ce n'est en effet que le 26 juin 2014 que le conseil juridique représentant la société S, SL s'est présenté par-devant notaire aux fins de faire dresser l'acte authentique constatant la cessation des fonctions de l'ancien conseil et la nomination des nouveaux administrateurs. Les formalités de publicité légale au Registre des sociétés du Très Illustre Gouvernement d'Andorre n'ont été accomplies que le 1er juillet 2014, soit près d'un an et demi après l'adoption des résolutions sociales transférant la direction effective à M. Girona.

Parallèlement à cette inertie administrative, la situation financière de la structure s'est lourdement compromise. Il est apparu que la société ne tenait aucune comptabilité conforme aux exigences légales et réglementaires de la profession commerciale et s'abstenait de procéder au dépôt annuel obligatoire de ses comptes sociaux auprès des autorités gouvernementales andorranes.

De surcroît, un passif important a été accumulé au cours de l'exercice social, caractérisé par une pluralité de créances impayées :

• Une dette envers un salarié, M. Anaya, engagé en septembre 2014 par M. Girona, comprenant 6 832,31 euros d'arriérés de salaires et 409,47 euros d'indemnités de congés payés, outre une créance d'un montant de 39 261,88 euros résultant d'une action récursoire consécutive à la souscription personnelle par ce salarié du bail commercial du local d'exploitation de S, SL, souscrite à la suite de tromperies orchestrées par M. Girona ;
• Une créance de la société B, SAU de 633,75 euros pour factures impayées émises en mars et avril 2013 ;
• Des créances fiscales et parafiscales du Gouvernement d'Andorre s'élevant à 18 427,73 euros et 7 008 euros au titre d'impôts, taxes (IGI, ISI) et sanctions, dont la quasi-totalité est postérieure à l'assemblée du 12 février 2013 (seuls deux postes de 3 277,31 euros et 3 220,64 euros datant des 31 mars et 31 juillet 2012, période où M. Girona exerçait déjà les fonctions de secrétaire) ;
• Deux sanctions administratives infligées par le Gouvernement d'Andorre en date du 10 août 2015 pour un total de 7 008 euros (2 604 euros et 4 404 euros), afférentes à des procédures initiées fin 2014 ;
• Des factures impayées de télécommunications dues à Andorra Telecom de décembre 2013 à février 2014 ;
• Des dettes tributaires envers la paroisse (Comú) d'Andorra la Vella générées entre le 10 octobre 2012 et le 8 octobre 2015 ;
• Une dette de 856,68 euros envers la société ORG_0 relative à des prestations informatiques fournies en septembre et octobre 2014.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Par une ordonnance (Aute) rendue le 21 mars 2016, le Tribunal de Batlles a constaté l'état de cessation des paiements de la société S, SL et a prononcé sa faillite, en fixant rétroactivement la date de cessation des paiements au 21 septembre 2014. Des administrateurs judiciaires solidaires et une contrôleuse de la procédure collective ont été nommés.

Par requête écrite du 4 janvier 2017, l'administrateur judiciaire solidaire a sollicité du Tribunal de Batlles l'extension de la procédure de faillite personnelle aux administrateurs de la société débitrice, à savoir M. Girona et M. Martin.

Le 15 mai 2018, le Tribunal de Batlles a rendu une ordonnance décidant :

1. De déclarer l'extension de la faillite de la société S, SL à ses anciens administrateurs, MM. Girona et Martin, avec prise d'effet au 15 novembre 2016 ;
2. De désigner en qualité d'administrateurs judiciaires solidaires des biens et droits de la faillite personnelle des intéressés MM. Expósito et Vélez, afin d'exécuter les opérations prescrites à l'article 60 et concordants du décret du 4 octobre 1969 sur la cessation des paiements et faillites ;
3. De désigner Mme Sandoval en qualité de contrôleuse ;
4. D'ordonner la publication légale de la décision au Butlletí Oficial del Principat d'Andorra (BOPA) et d'enjoindre aux créanciers de produire leurs titres de créance dans un délai de trente jours ;
5. De rejeter les conclusions incidentes de M. Girona en date des 18 septembre et 9 octobre 2017, qui tendaient à obtenir l'extension de la faillite à d'autres personnes (MM. Ferreras, Pulido et Pastor), ainsi que l'ouverture d'investigations pénales quant à des annulations de tickets de caisse imputées à M. Pastor pour un montant de 53 232,90 euros ;
6. De rejeter les demandes de diligences probatoires formées par M. Girona le 18 septembre 2017.

M. Girona a relevé appel de cette décision par conclusions enregistrées le 1er mars 2019, demandant la réformation intégrale de l'ordonnance en ce qu'elle prononce l'extension de la faillite à son encontre.

Au soutien de son appel, le recourant a articulé trois moyens de grief :

• Il a allégué une appréciation erronée des éléments de preuve (error en l'apreciació de la prova), prétendant que la déconfiture de l'entreprise résultait exclusivement des agissements frauduleux de l'ancien président, M. Pastor (détournements de biens sociaux, défaut de libération de l'apport initial, absence de comptabilité antérieure). Il arguait que sa propre intervention n'avait visé qu'à tenter de renflouer la société, et que l'administrateur judiciaire aurait dû diriger l'action contre M. Pastor ;
• Il a fait valoir une atteinte aux droits de la défense constitutive d'un déni de justice (indefensió), motivée par le rejet de ses offres de preuve en première instance, lesquelles visaient à démontrer qu'il n'avait pu régulariser l'accès de l'entreprise auprès de la Caisse andorrane de sécurité sociale (CASS) qu'en juin 2014, qu'il s'était employé à reconstituer la comptabilité et qu'il avait réglé personnellement certaines dettes sociales de bonne foi ;
• Il a dénoncé une interprétation inexacte des articles 69 et 70 du décret du 4 octobre 1969 sur la cessation des paiements et la faillite, ainsi que de la jurisprudence afférente.

L'administrateur judiciaire a conclu, le 21 mars 2019, à la confirmation intégrale de la décision de première instance.

Par une ordonnance interlocutoire du 3 septembre 2019, la chambre civile du Tribunal Superior de Justícia a rejeté les nouvelles réquisitions probatoires formulées par M. Girona au stade de l'appel.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

L'instance d'appel soumettait au Tribunal Superior de Justícia d'Andorra trois questions juridiques étroitement corrélées :

1. L'extension de la faillite d'une personne morale à son dirigeant pour absence de comptabilité régulière (décret du 4 octobre 1969) est-elle subordonnée à la démonstration d'une faute intentionnelle, d'un dol ou de manœuvres frauduleuses, ou présente-t-elle au contraire un caractère purement objectif résultant du seul constat matériel de la défaillance comptable ?
2. Un dirigeant social, régulièrement nommé par l'assemblée générale des associés et ayant accepté ses fonctions, peut-il s'exonérer des dettes sociales et des manquements de gestion survenus pendant son mandat effectif en invoquant le retard apporté à la formalisation notariée et à la publication registrale de son mandat, en opposant le maintien apparent de l'ancien dirigeant sur le registre public ?
3. Le défaut d'approbation et de dépôt des comptes sociaux annuels auprès de l'Administration, combiné à l'absence matérielle d'une comptabilité tenue selon les usages de la profession (loi 30/2007 sur la comptabilité des entrepreneurs), justifie-t-il, à lui seul, la sanction patrimoniale d'extension de la faillite aux administrateurs de droit ou de fait ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sous la plume du magistrat rapporteur Jaume Tor Porta, rejette l'argumentation de l'appelant et confirme l'ordonnance entreprise à travers une motivation rigoureuse fondée sur l'analyse chronologique des responsabilités et la distinction dogmatique des fautes de gestion en droit des faillites.

1. La primauté de la réalité de la gestion sur la publicité registrale

La juridiction d'appel écarte d'emblée la tentative de M. Girona d'imputer le passif à son prédécesseur, M. Pastor. La cour relève que si les formalités de dépôt au Registre des sociétés n'ont été effectuées que le 1er juillet 2014 (suite à un acte notarié du 26 juin 2014), la volonté sociale s'était irrévocablement exprimée dès l'assemblée générale extraordinaire et universelle du 12 février 2013, date à laquelle M. Girona a accepté le mandat de président et où M. Pastor a formellement cessé toute intervention.

La cour énonce avec force que la publicité commerciale a pour unique finalité de protéger les tiers de bonne foi contre les modifications statutaires inopposables, mais ne saurait en aucun cas être dévoyée par les dirigeants eux-mêmes pour masquer la réalité interne de leurs fonctions ou se soustraire à leurs obligations de gestion. Le décalage temporel d'un an et demi entre l'assemblée et la publication légale relève de la seule incurie du nouveau président. Ce dernier ne peut tirer prétexte de ses propres retards (notamment pour l'accès aux comptes de la CASS) pour s