× Legislació relacionada Llei 9/2005, del 21 de febrer, qualificada del Codi penal article STCOR, Penal del 30 de novembre del 2016 ( ROJ: STCOR 153/2016 - ECLI:AD:TCORAD:2016:153 ) Òrgan: Tribunal de Corts Seu: Andorra la Vella Recurs: 6000137/2016 Data resolució: 30/11/2016 NIG: 5300543220150000525 Ponent: Anna Estragués Armengol Tipus de resolució: Sentència Títol: VIOLACIÓ (VIOLÈNCIA DOMÈSTICA) - ACTES SEXUALS SENSE CONSENTIMENT (VIOLÈNCIA DOMÈSTICA) DELICTE MAJOR DOL PRESÓ AGRESSIÓ SEXUAL CONSTITUTIVA DE VIOLACIÓ MINISTERI FISCAL PROCEDIMENT PENAL Resum I.A. El Tribunal de Corts d'Andorra ha dictaminat una sentència en un cas de violació i abús sexual a una menor de quatre a sis anys per part del seu avi, Escudero. El tribunal ha considerat provats els fets i ha condemnat Escudero a deu anys de presó i a una pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de dotze anys. A més, ha ordenat que Escudero pagui les despeses processals i indemnitzi a la víctima amb 6.000 euros en concepte de perjudici moral. La sentència estableix que Escudero va cometre els delictes de violació i abús sexual a la menor en diverses ocasions, utilitzant la seva autoritat familiar per aconseguir-ho. El tribunal ha destacat la gravetat dels fets i la vulnerabilitat de la víctima, que era especialment susceptible a causa de la seva edat i la seva relació amb l'agressor. La defensa de Escudero havia argumentat que les proves eren insuficients i que la víctima havia fabricat els fets, però el tribunal ha rebutjat aquests arguments i ha considerat que la declaració de la víctima era creïble i estava recolzada per proves objectives. El tribunal també ha destacat la importància de protegir els menors de les agressions sexuals i ha subratllat la necessitat de prendre mesures per prevenir aquests delictes. En resum, la sentència del Tribunal de Corts d'Andorra condemna Escudero a deu anys de presó i a una pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de dotze anys, a més de pagar les despeses processals i indemnitzi a la víctima amb 6.000 euros en concepte de perjudici moral. Sentència Magistrats Anna Estragués Armengol Concepció Baron Mora Enric Anglada Fors Delictes majors 6000137/2016 Origen: 5000211/2015-00 NIG:5300543220150000525 S E N T È N C I A Magistrats Srs. Enric Anglada Fors Concepció Baron Mora Anna Estragués Armengol Andorra la Vella, trenta de novembre del dos mil setze. VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 6000137/2016, seguida pels presumptes delictes majors continuats d'abús sexual a menor de 14 anys i violació amb accés carnal per via oral, ambdós amb les circumstàncies agreujants d'ésser l'autor persona que exerceix de fet autoritat familiar sobre ella, i d'ésser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, contra Escudero, àlies "Pérez", nascut el dia 20 d'abril de 1964 a Orense (Espanya), fill de Helena i de Hermindo, de nacionalitat espanyola, actualment en situació de presó provisional per raó d'aquesta causa. Defensa al processat, el lletrat Sr. ENTITY_4; és part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Palomo i actua de ponent i redactora de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol. Antecedents de fet RESULTANT PRIMER : Són fets provats i així es declaren que Escudero mantenia des de l'any 2008 aproximadament, una relació sentimental amb Tejera. Aquesta darrera és àvia de tres nets - entre els quals Castillo, nascuda el 23 de desembre del 2007 - dels quals tenia cura habitualment, i sovint en companyia de Escudero, que els nens consideraven com el seu avi. Aprofitant aquesta relació de confiança i en almenys una ocasió, en una data no determinada entre l'any 2011 i 2013, el processat Escudero, trobant-se al domicili de la seva companya Tejera, radicat a la XXXX de la vila d'Andorra la Vella, la qual es trobava dormint, baixà les calces de la menor - que tenia aleshores entre 4 i 6 anys - i li efectuà, amb ànim libidinós, tocaments a la vulva. Així mateix, li donà petons a la boca, dient-li que volia "follar amb ella". Així mateix, en almenys una ocasió, durant el mateix període, li introduí el penis a dins de la boca, mentre la subjectava amb força pel coll i li baixava el cap en direcció al seu sexe, tot dient-li "chúpamela H. , chúpamela, como si fuera un biberón". RESULTANT SEGON : El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, considera els fets constitutius dels delictes majors continuats d'abús sexual a menor de 14 anys, i violació amb accés carnal per via oral, concorrent-hi per ambdós, les circumstàncies agreujants d'ésser l'autor persona que exerceix de fet autoritat familiar sobre ella, i ésser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, tipificats i penats a l'article 147 apartats 1, 2 i 3 del codi penal. Estima que el processat n'és responsable en concepte d'autor i, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demana que se li imposi la pena única de quinze anys de presó, així com la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de dotze anys, de conformitat amb les disposicions de l'article 38.3 del codi penal, l'expulsió definitiva del Principat, i el pagament de les despeses processals causades. En concepte de responsabilitat civil, demana que el processat Escudero sigui condemnat a indemnitzar a la menor Castillo en l'import de 6.000 EUR en concepte de perjudici moral, així com en aquelles altres quantitats que puguin restar acreditades en concepte del tractament psicoterapèutic que hagi pogut realitzar o que pugui necessitar la menor. RESULTANT TERCER: El lletrat Sr. Sanz, Advocat defensor del processat Escudero, no es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord ni amb l'exposició de fets ni amb la qualificació jurídica ni petició de pena efectuada pel Ministeri Fiscal. Reconeix que el processat mantenia des de feia anys, una relació sentimental amb la Sra. Tejera i que aquesta relació els portà a conviure tot dos en una situació per moments anàloga a la convivència marital, pel que sovint tenia cura dels nets d'aquella. No obstant, indica que la menor Castillo ha viscut en un ambient familiar molt desestructurat, amb conseqüències negatives pel seu desenvolupament social i psicològic, fins al punt que recentment, ella i els seus germans han estat acollits al Centre d'Acolliment d'Infants La Gavernera, prèvia retirada de la pàtria potestat dels progenitors. Afegeix que el fet que la menor, amb set anys d'edat, hagi manifestat que quan en tenia quatre, el processat li feia tocaments i li deia expressions de caire sexual, no pot servir com a prova de càrrec doncs tots els possibles testimonis: àvia i progenitors, neguen que s'hagin pogut produir ni que hagin notat res d'estrany. Sols existeix la declaració de la menor, obtinguda mitjançant una exploració dirigida, tendent a obtenir aitals manifestacions, incurrint la nena en contradiccions, i relatant situacions que probablement no s'hagin donat, com per exemple visionar pel·lícules de caire eròtic o pornogràfic quan no consta enlloc aparells a l'abast de Escudero per poder fer aitals reproduccions, ni que aquest tingui capacitat per manipular-los. Precisa que el fet que la menor relati fets i expressions de caire sexual, impropis de la seva edat, pot provenir de l'ambient desestructurat familiar, de comentaris o de comportaments dels seus progenitors o dels seus germans o altres familiars. Consta també que la menor té una conducta hipersexualitzada, un baix nivell de maduresa i una alta necessitat d'afecte i atencions emocionals i que del resultat de les exploracions mèdiques forenses no s'ha conclòs l'existència de cap abús o agressió sexual contra la menor. Posa de relleu altrament que el processat no té cap antecedent relacionat amb delictes de caire sexual, i en mèrits de la preeminència del dret a la presumpció d'innocència, sol·licita la lliure absolució del seu defensat, no havent-hi lloc a exigir responsabilitat civil. RESULTANT QUART : En l'acte de la vista oral, la defensa del processat formula una qüestió prèvia, posant de manifest que les exploracions efectuades a la menor Castillo, no s'han fet en presència dels seus progenitors o tutors legals, contravenint així el què disposen els article 3 i 14 de la Llei qualificada de la jurisdicció de menors que aquest mateix tribunal té reconegut - per aute de data 4 d'octubre del 2014 - que és d'aplicació, pel que demana la nul·litat de les dues exploracions realitzades i dels informes que se'n deriven i sent aquesta, la única prova de càrrec contra el seu defensat, en demana l'absolució. El Ministeri Fiscal s'oposa a la qüestió prèvia plantejada, posant de relleu en primer lloc que la Llei qualificada de la jurisdicció de menors s'aplica únicament al menor imputat i aquest no és el cas. Afegeix que de tota manera, la menor va anar a les declaracions fetes davant del Servei de Policia i davant del psicòleg nomenat pel batlle Instructor, acompanyada del seu representant legal que així ho podrà confirmar en el decurs de la vista oral, no havent-hi per tant, cap motiu per acordar la nul·litat de les exploracions realitzades. Indica altrament que el tribunal practicarà en el decurs de la vista oral, la declaració de la menor amb contradicció i encara que es considerés que hi ha hagut un defecte de forma, aquest es podria subsanar, per tot el què demana que la qüestió plantejada sigui desestimada per sentència, en no ser la mateixa cap obstacle de procedibilitat. Prèvia deliberació, el Tribunal acordà la continuació de la vista oral i la resolució per sentència, de la qüestió formulada per la defensa del processat, en no ser la mateixa cap obstacle de procedibilitat, segons el què disposa l'article 136 del Codi de Procediment penal. RESULTANT CINQUÈ : Practicada la prova proposada per les parts, el Ministeri Fiscal eleva a definitiva la seva qualificació provisional. La defensa del processat eleva igualment a definitiva la seva qualificació provisional tot afegint-hi una petició subsidiària. Efectivament, indica que de l'exploració de la menor, practicada davant del Tribunal, es podria deduir que en algun moment, hi ha hagut per part del processat, un o varis comportaments d'abús sexual envers la menor, amb introducció del penis a la boca de la nena. Que aquests fets, dels que no ha quedat no obstant provada l'habitualitat, haurien ocorregut fa quatre o cinc anys, i tenint en compte l'edat avançada del processat i la seva capacitat intel·lectual limitada, si s'imposés una pena com la demanada pel Ministeri Fiscal, aquest no es podria reintegrar a la societat abans de la seva jubilació. Així, acceptant amb caràcter subsidiari que els fets podrien ser constitutius d'un delicte major tipificat a l'article 141.1 del Codi Penal i altre tipificat a l'article 141.2 del mateix text legal, ambdós amb prevalença de superioritat però sense continuïtat, demana que s'imposi a Escudero, la pena mínima de sis anys de presó, no oposant-se a la mesura d'allunyament sol·licitada pel Ministeri Fiscal. Pel que fa a la responsabilitat civil, manifesta que l'impacte dels fets sobre la menor sembla a dia d'avui residual, acceptant indemnitzar-la en la quantitat de 800 EUR. Fonaments de dret CONSIDERANT PRIMER : Pel que fa a la qüestió prèvia formulada per la defensa del processat, val a dir en primer lloc, que si bé certament en l'Aute d'aquest Tribunal de data 4 d'octubre del 2016, es feia al·lusió a la Llei qualificada de la jurisdicció de menors, aquesta al·lusió no ha de ser treta de context ni es pot pretendre que sigui, amb caràcter genèric, aplicada a altres situacions que la precisament examinada en aquell moment. Efectivament, en el referit Aute, el Tribunal es pronuncià exclusivament sobre la petició efectuada per la defensa del processat, de lliurament de còpies de la gravació de l'exploració efectuada a la menor en el marc de la instrucció, lliurament que el tribunal denegà per protegir el dret a la imatge de la menor perjudicada. En aquest sentit, se cità la Llei qualificada de la jurisdicció de menors, per indicar simplement que si aquesta llei protegeix la imatge del menor imputat, la mateixa protecció ha de ser a major abundament, atorgada al menor perjudicat. D'aquesta afirmació, no es pot extrapolar, com ho fa la defensa, que totes les disposicions d'aquesta llei serien aplicables al menor perjudicat, quedant clarament exposat en la Llei qualificada de la jurisdicció de menors quin és el seu àmbit d'aplicació, apreciant-se també clarament de la lectura dels articles ara invocats per la defensa del processat - articles 3 i 14 - que els mateixos són únicament aplicables al menor imputat. Nogensmenys, de l'examen de les actuacions se'n desprèn que les exploracions realitzades en període d'instrucció a la menor Castillo, han estat fetes amb respecte de totes les garanties, i conforme a la pràctica consolidada dels tribunals, no només del Principat sinó dels països del nostre entorn. Efectivament, tal i com ho han confirmat les psicòlogues intervinents i els pares de la menor Castillo - Srs. Barberá i Palomo - aquestes exploracions foren realitzades previ consentiment dels progenitors de la menor, que l'acompanyaren a tal efecte i l'esperaren, als locals dels especialistes indicats. El fet que els pares no entressin a la sala on es practicà l'exploració, no invalida per res la mateixa, doncs és pràctica habitual i conforme al protocol establert pels professionals en la matèria, que els pares no entrin en dita exploració, doncs sovint, amb la seva presència, els menors es veuen cohibits - més quan es tracta de presumptes abusos sexuals comesos en l'àmbit familiar - no declarant tan lliurement com seria desitjable, el que va en contra del que es recerca amb la pràctica de dita prova, que no és altra cosa que la veritat, amb la declaració el més lliure i espontània possible del menor, motiu pel qual la qüestió prèvia formulada ha de ser desestimada, podent-se valorar les exploracions efectuades com a prova vàlidament realitzada i segons el què seguidament es dirà. CONSIDERANT SEGON : En els delictes de comportament sexual, generalment executats en un àmbit privat, és habitual trobar-se com a única prova directa, les versions de l'acusat i de la víctima, normalment contradictòries - com en el present cas, en que l'acusat nega tots els fets dels que se'l acusa - per la qual cosa el testimoni de la víctima ha de tenir, segons jurisprudència reiterada i constant d'aquest tribunal, eficàcia suficient per desvirtuar la presumpció d'innocència, sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat. La vigència en el procediment penal andorrà del principi de lliure valoració de la prova, segons el què disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, exclou l'apotegma «testis unus, testis nullus», apotegma que no té cap eficàcia en el procediment penal i molt menys, quan es tracta de jutjar delictes de comportament sexual, en què la prova de càrrec directa habitualment s'integra pel sol testimoni de la víctima. Aquest testimoni però, haurà de sotmetre's a contradicció de les parts i haurà de ser ponderat pel Tribunal, tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat, i l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatòria, reiterada en el temps i sense ambigüitats ni contradiccions. CONSIDERANT TERCER : En el present cas, la víctima, Castillo, tot i la seva curta edat (8 anys quan prestà la primera declaració), ha manifestat sempre, de forma reiterada i constant, com han ocorregut els fets. Ja en l'exploració efectuada davant del Servei de Policia manifestà que en Pérez - sobrenom pel que coneix al processat - li havia dit en una ocasió, quan tenia quatre anys "que le chupe la pilila". Acompanyà aquestes paraules de gestos, mostrant clarament com el processat li agafava el cap per darrera amb la mà, aguantant-li fent força contra el seu sexe; ho reproduí igualment amb l'ajuda de nines. Verbalitzà també que en "Pérez" s'havia tret els calçotets i li havia introduït el penis a la boca, el que il·lustrà posant-se el dit dins la boca afegint "a dentro". Posà de manifest que ella deia que no, que això no li agradava, però que ell li premia el cap contra el penis i li feia mal. Igualment, relatà que en "Pérez" li havia tret les calces, olorat i "xupat" la vulva tot dient-li "que guapa eres", proposant-li de "follar" amb ell, contestant-li ella negativament. En la segona exploració realitzada per encàrrec del Batlle Instructor, repetí que en una ocasió, trobant-se ella casa de l'àvia i aquesta dormint, en "Pérez" li havia dit "vamos a follar", baixant-se seguidament el pantalon i els calçotets, dient-li "chúpamela". Afegí que ella li va xupar, reproduint els mateixos gestos que en l'exploració anterior. No obstant, en aquesta ocasió, digué que és l'únic que havia passat i que només havia passat una vegada, quan ella creu tenia 6 anys. En l'exploració efectuada el dia de la vista oral, Castillo relatà el mateix episodi, precisant que trobant-se ella a casa de l'àvia i aquesta dormint, en "Pérez" li va dir que follessin; que ella contestà que no però aquell es va treure la roba i li va treure també la d'ella; que seguidament, el processat "Pérez" es posà despullat a sobre d'ella, simulant la nena amb l'ajuda de dues nines, moviments pèlvics; també digué que en "Pérez" li havia fet petons a la boca; va afegir que havia vist els seus pares fer el mateix que en "Pérez" precisant però "no és lo mismo porqué él (referint-se al seu pare) no la ha empujado (referint-se a la seva mare) ni le ha hecho nada". Va dir també que quan en "Pérez" li va treure la roba - precisant els pantalons, les calces i la camisa - ella li va dir reiteradament que no, però ell l'empentà i li va treure igualment tota la roba; acabà dient "el ha follao conmigo"i que li va tocar la vulva i li va posar el penis a la boca, acompanyant totes les explicacions dels gestos corresponents. Que així, el relat de fets efectuat per na Castillo, és perfectament creïble, no només per la seva persistència i coherència sinó també per quan el mateix no ve motivat per mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat ans el contrari, se'n desprèn que la menor considerava al processat com un membre més de la família, com el seu avi, al que veia sovint i amb qui va dir, s'ho passava bé, doncs hi jugava molt. CONSIDERANT QUART : Ensems, en el present cas, existeixen dades objectives perifèriques que corroboren i reforcen la declaració de la víctima. Efectivament, han prestat declaració en qualitat de testimoni, les Sres. Zurita i Tur, respectivament directora i tutora de la menor Castillo, a l'escola espanyola d'Andorra la Vella, on aquella cursava els seus estudis, les quals destaquen fets objectius reveladors de la situació patida per la menor . Així, la primera, Sra. Zurita, manifestà que havia observat com Castillo, tenia actituds poc adequades per la seva edat: havia tocat els genitals a un nen i li havia ensenyat la vulva a una altra nena. Que en dir-los els pares de na Castillo que un nen d'una altra classe li havia dit a na Castillo que anés al bany a follar, va decidir parlar amb la menor la qual li va relatar els fets ans expressats ocorreguts amb en "Pérez". La Sra. Zurita precisà també que la nena, en narrar els fets, estava nerviosa, es tapava la boca, treia la llengua..., el que denotava clarament la situació d'estrès viscuda. Afegí que de costum, era molt difícil entendre na Castillo, pels problemes de parla que tenia, però aquell dia la va sobtar que la nena parlés de forma tan clara . La Sra. Tur per la seva part, relatà igualment que la menor Castillo havia tocat per dues vegades els genitals a un nen de la classe i a més, tenia un llenguatge inadequat per la seva edat. Que li va preguntar de on ho havia après, i la nena va parlar de "Pérez", el "novio de la abuela", explicant també el que amb aquell havia succeït. Precisà que la va sobtar la forma en que la nena ho explicava, doncs una nena pot fabular però el gest que feia na Castillo era tan explícit, que no es podia dubtar que el que explicava no fos veritat. Afegí que na Castillo no és una nena que fabuli i que després d'haver explicat els fets a la directora i a ella mateixa, Castillo, que tenia problemes de llenguatge, parlava de sobte perfectament. Posà de manifest que això la va sorprendre molt; que li va semblar que la nena es quedava alliberada, que era com si tingués abans un bloqueig emocional que li dificultava l'aprenentatge. Que a més, havien observat que Castillo era molt carinyosa i feia que les relacions amb els altres nens fossin molt "de tocar". Que en explicar-li la nena els fets, va entendre que en el seu comportament hi havia un contingut sexual motivat pel que li havia passat. Fins i tot precisà que la nena no podia estar reproduint allò que hagués pogut veure a la televisió o potser a casa, sinó que el que explicava era una vivència molt personal, repetint que de cop, començà a parlar de manera molt més clara. A més, feu constar que Castillo feia una gestualització que no era teatral. Afegí que ha estat professora de la nena, l'ha vist cada dia i n'ha viscut el patiment; que per la seva àmplia experiència com a docent, sap perfectament quan una nena fabula i Castillo no fabulava; que havia viscut els fets amb dolor i així els hi va transmetre. CONSIDERANT CINQUÈ : Són igualment especialment rellevants, les conclusions de les dues psicòlogues que han intervingut en les exploracions efectuades a la menor Castillo, sense que després d'haver-se visionat les filmacions corresponents a les mateixes i presenciat la realitzada el dia de la vista oral, n'aparegui cap mena d'inducció o suggestió a la menor, per part de les mateixes. Efectivament, ambdues (Sres. Pérez i ENTITY_13) han explicat essencialment, que la menor, que mostrava conductes hipersexualitzades i inapropiades per la seva edat cronològica, després de fer ús d'una estratègia d'afrontament centrada en l'evitació, començà a narrar els fets, repetint sempre la mateixa informació i aportant molts detalls característics de la situació de context. Han remarcat que les seves paraules han anat ensems - com ho ha pogut constatar el Tribunal - acompanyades de comunicació no verbal i d'una clara representació gestual, amb signes de vergonya i fàstic. Altrament, han afegit que no s'ha detectat la presentació voluntària ni magnificada de símptomes psicopatològics, ans al contrari, la menor ha tendit a donar una imatge positiva de si mateixa, minimitzant les seves dificultats. Les psicòlogues han coincidit també en afirmar, que el fet que la menor manifesti fets anteriors, de quan tenia 4 anys, no altera la seva credibilitat, doncs hi ha sovint, després de fets com els d'autes, un període de silenci, per sentiments de culpa, i/o tristesa i no és fins que la víctima té un entorn que la fa sentir preparada, que ho explica, podent passar molts anys, fins i tot arribar a l'edat adulta. També han especificat que, malgrat la patologia familiar detectada, es pot concloure inequívocament que la nena ha viscut en primera persona el que relata i no simplement ha reproduït com a viscut, situacions que ha pogut veure a la televisió o a casa, per quant la menor ha diferenciat clarament les dues situacions: el que ha vist i el que li ha passat. Precisen que han aparegut elements propis, reiteracions en les manifestacions i en els actes no verbals, que porten a concloure que no confon en absolut el que va veure, amb el que va passar. Igualment, s'assenyala que els fets han tingut un impacte psicològic negatiu en les àrees cognitives, social i sexual de la menor, presentant na Castillo una simptomatologia traumàtica amb el relat. CONSIDERANT SISÈ : Finalment, i a major abundament, és de notar la forma en que s'iniciaren les presents actuacions: una trucada al Servei de Policia efectuada en data 21 de gener del 2015, on una persona no identificada volgué deixar constància dels presumptes abusos soferts per una menor. Aquesta persona explicà segons consta (foli 4), que algú li havia dit que la Sra. Tejera un dia, trobant-se en estat d'embriaguesa, hauria relatat que el seu company sentimental, de cognoms A. A., abusava de la seva neta Castillo de sis anys d'edat, dient-li "chupa aquí com si fuera un biberon". Malgrat les actuacions iniciades arrel d'aquesta trucada finalitzaren en aquell moment amb un sobreseïment provisional, havent negat els fets tant Escudero com la Sra. Tejera i els pares de la menor Castillo, no és menys cert que Castillo té declarat que en ocórrer els fets, els explicà tant als pares com a l'àvia. Pel que fa als pares, han declarat davant del Tribunal, que el que els digué na Castillo, és que havia vist la "pilila" de Pérez, i en demanar-li el pare explicacions, aquell li digué simplement que la nena l'havia vist quan li havia caigut la tovallola al bany, mentre s'estava afaitant. El Sr. Barberá afegí que s'ho va creure, doncs tot i dir la nena després d'aquests fets, que no volia estar amb en "Pérez", cada cap de setmana quan aquell anava a casa d'ells, al cap de poca estona la nena tornava a jugar amb ell com abans i li semblava que s'ho passaven molt bé junts. És igualment de notar que en la pericial efectuada al processat pel psiquiatra Dr. Gálvez (foli 194) consta que Escudero li reconegué haver dit a la nena "quieres el biberón ya", afegint però que no es referia a cap insinuació sexual. No obstant, aquestes paraules coincideixen amb les reproduïdes per la menor Castillo, no podent tenir en el cas d'autes, cap altre sentit que el de caire sexual referit per la menor, havent-se contradit ensems el processat en les seves declaracions, explicant a vegades que la nena l'havia vist nu quan, trobant-se ell al bany, li havia caigut la tovallola i en altres, que la nena no l'havia pogut veure despullat doncs tot i caure-li la tovallola, portava els calçotets posats. CONSIDERANT SETÈ: Els fets declarats provats són constitutius d'un delicte major de agressió sexual constitutiva de violació, essent l'autor persona que exerceix de fet autoritat familiar sobre la víctima i ésser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat ,tipificat a l'article 145 del Codi Penal, en relació amb l'article 146.1 b) i c) del mateix text punitiu, i no de violació amb accés carnal per via oral, amb l'agreujant d'ésser l'autor persona que exerceix de fet autoritat familiar sobre ella i ésser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, tipificat a l'article 147 apartats 2 i 3 del Codi penal com indica el Ministeri Fiscal per quan, en el present cas, ha quedat acreditat l'ús de violència per part del processat. Malgrat aquesta distinció només tingui conseqüències a efectes de qualificació i no de penalitat - en ésser la mateixa pena (de sis a quinze anys de presó) prevista pels dos tipus esmentats - de la prova practicada davant del Tribunal se'n desprèn que fou mitjançant violència que el processat agredí sexualment a la menor, mitjançant accés carnal per via oral. Efectivament, la menor ha declarat i mostrat amb la corresponent representació gestual, que en demanar-li en Escudero de fer-li una fel·lació i contestar ella negativament, aquell la va subjectar amb força pel coll i de la mateixa manera, li va agafar el cap, apropant-lo del seu sexe, introduint-li el penis a la boca, obligant-la així, mitjançant força de la mà sobre el cap, a fer-li una fel·lació. Afegí també que en Escudero l'havia empentat i que en procedir com s'ha dit, li feia mal i ella li anava dient que no volia fer el que aquell li demanava. Que dita agressió és a més en el present cas, qualificada, en ser el seu autor, una persona que exerceix de fet, una autoritat familiar sobre la víctima, ja que no ha estat objecte de controvèrsia, que el processat Escudero es considerava ell mateix i era considerat per tota la família - inclosa la menor - com el seu avi, tenint per tant ascendència sobre la menor, la qual era així mateix especialment vulnerable per raó de la seva edat, en tenir només na Castillo, entre quatre i sis anys a la data de producció dels fets, essent per tant la mateixa, absolutament incapaç d'oposar-se als seus requeriments. Igualment, els fets declarats provats són constitutius d'un delicte major de abús sexual a menor de catorze anys, essent l'autor una persona que exerceix de fet o de dret, autoritat familiar sobre ella i ésser la víctima especialment vulnerable, tipificat a l'article 147.1 i 3 del Codi penal, en haver el processat, amb ànim libidinós, despullat a la menor, haver-li tocat la vulva i fet petons a la boca, concorrent així tots els elements constitutius del tipus. En ambdós casos, el bé jurídic protegit és la llibertat sexual i de manera més principal en el cas de víctimes menors d'edat, el dret del menor al lliure desenvolupament de la seva personalitat i el dret a la indemnitat sexual, que comprèn el descobriment espontani de la sexualitat, sense intromissions d'adults, ni experiències traumàtiques que, necessàriament, han d'incidir negativament en la seva formació i vida futura , havent-se de garantir absoluta protecció als menors, i de manera encara més especial, a aquells que, com en el cas d'autes, per les seves circumstàncies personals i familiars, es troben en una situació de desemparament que els fa especialment vulnerables. Ambdues infraccions no s'aprecien comeses de forma continuada doncs el tribunal té en compte que en ambdues pericials psicològiques realitzades a Castillo, es destaca que si bé la menor és capaç de recordar els episodis viscuts, mostra dificultats amb el criteri temporal. Així, s'ha indicat clarament (foli 259) que la nena no ha estat capaç de precisar la freqüència dels fets, malgrat subratllar que es va emprar la força amb un agressor amb qui mantenia una relació propera, i si bé en una ocasió ha manifestat que els fets han succeït vàries vegades, en nombroses altres - com el dia de la vista oral - ha declarat que van passar cadascun en una única ocasió pel que, en mèrits del principi "in dubio pro reo", no s'apreciarà la continuïtat delictiva al·legada pel Ministeri Fiscal . CONSIDERANT VUITÈ: Dels dos esmentats delictes majors n'és responsable, en concepte d'autor, el processat Escudero per haver realitzat personalment els fets punibles, en aplicació dels articles 20 i 21 del Codi Penal, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal. CONSIDERANT NOVÈ : L'article 56 del Codi Penal disposa que "El tribunal fixa la pena de manera raonada, dins els límits establerts per la llei, segons el que resulti de l'aplicació dels articles anteriors, valorant les circumstàncies atenuants i agreujants concurrents i, en general, la gravetat del fet, les circumstàncies personals i la reinserció social assolida pel condemnat o les expectatives que afavoreixin una futura reinserció (...)" procedint en el present cas imposar a Escudero, fent ús de la facultat que l'article 58.3 confereix al Tribunal i tenint en compte l'extrema gravetat dels fets i les penes assenyalades pel Codi Penal pels delictes indicats, una pena única de deu (10) anys de presó i, atenent la necessitat de protecció de la víctima, la pena complementària de prohibició de contactar amb Castillo per un període de dotze anys, de conformitat amb el què disposa l'article 38.1 i 38.3 del Codi Penal. Per contra, no hi ha lloc a imposar a Escudero la pena d'expulsió del Principat d'Andorra sol·licitada pel Ministeri Fiscal, atesa la seva edat, el fet que porta més de trenta anys residint al Principat d'Andorra i que el seu fill menor d'edat és nascut i resident al país. CONSIDERANT DESÈ : Altrament, de conformitat amb el què disposa l'article 94 del Codi Penal, el responsable penalment ho és també civilment. Que en el present cas, ha quedat acreditat, del resultat de la pericial psicològica efectuada, que els fets han tingut un impacte psicològic negatiu en les àrees cognitives, social i sexual de la menor, presentant na Castillo una simptomatologia traumàtica, recomanant la psicòloga Sra. Pérez un acompanyament terapèutic de la menor en tots els àmbits de la seva vida i per aprendre a tenir una sexualitat normal. Igualment, l'informe del Servei de Medicina Legal i Forense quantifica el perjudici dolorós de la menor Castillo en un 05/7. I per raó de tot l'exposat, i de conformitat amb la jurisprudència constant dels nostres tribunals que acorda indemntizar, en casos com els d'autes, no només el dolor físic sinó també el psíquic i moral en els seus dos components: un representat per les característiques sensorials i discriminatives i l'altre pels fenòmens emocionals desagradables derivats dels fets succeïts, procedeix atorgar a la menor Castillo, una indemnització de 6.000 EUR en concepte de perjudici moral, efectuant ensems expressa reserva d'accions a favor de la perjudicada, pel que fa als perjudicis derivats del acompanyament terapèutic recomanat si el mateix es duu a terme. CONSIDERANT ONZÈ: que altrament, de conformitat amb les disposicions dels articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, el processat ha de ser condemnat al pagament de la totalitat de les despeses processals causades. CONSIDERANT DOTZÈ : les disposicions legals citades i altres de pertinent aplicació, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts, Decisio F A L L E M : que hem de condemnar i condemnem Escudero com autor d'un delicte major de agressió sexual constitutiva de violació, essent l'autor persona que exerceix de fet autoritat familiar sobre la víctima i ésser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, i d'un delicte major de abús sexual a menor de catorze anys, essent l'autor una persona que exerceix de fet o de dret, autoritat familiar sobre ella i ésser la víctima especialment vulnerable, a unes penes de DEU (10) ANYS DE PRESÓ I PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA Castillo PER UN PERÍODE DE DOTZE (12) ANYS així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat . I en concepte de responsabilitat civil, condemnem Escudero a abonar a Castillo l'import de SIS MIL EUROS (6.000 EUR) . Contra la present resolució les parts poden interposar recurs d'apel·lació, davant del Tribunal de Corts en el termini de quinze dies següents a la notificació, de conformitat amb el què disposen els articles 195 i següents del Codi de Procediment Penal. Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE