SENTÈNCIA 000009/2024 Andorra la Vella, el 18 de gener del 2024. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El 14-2-2022, la Sra. Esteban formulava demanda contra el Sr. Canales en modificació de les mesures contingudes en el conveni de divorci de 28-9- 2016 -homologat per Sentència de 20-10-2016-, sol·licitant que li fos atribuïda la guarda i custòdia de la filla menor ENTITY_8; fixant un règim de contactes en benefici del pare, sempre que la filla hi estigués d'acord, consistent en caps de setmana alterns i la meitat de les vacances escolars en les modalitats que es contemplaven en el conveni anterior; fixant a càrrec del pare una pensió d'aliments de 900.- EUR mensuals indexada amb l'IPC i una contribució a les despeses extraordinàries de la menor del 70% anant a càrrec del progenitor totes les despeses mèdiques, psicològiques i d'ortodòncia tot mantenint les restants mesures. 2.- El 4-3-2023, el Ministeri Fiscal contestava la demanda formulada indicant que no s'oposava als fets que s'hi relacionaven, en tant que aquests resultessin degudament acreditats en el moment processal oportú. L'11-3-2022, el Sr. Canales, contestava la demanda formulada i alhora articulava demanda reconvencional, sol·licitant es dictés Sentència establint que respecte de la filla menor, la pàtria potestat seria compartida entre progenitors, atribuint al pare la seva guarda i custòdia, fixant un règim de visites amb la seva mare que fos tutelat, i sense fixar pensió d'aliments tot establint que el pare es faria càrrec de totes les despeses ordinàries i extraordinàries de la menor. 3.- El Ministeri Fiscal i la Sra. Esteban s'han oposat a la demanda reconvencional articulada. 4.- Celebrat el judici oral i evacuades per les parts litigants les seves respectives conclusions, el dia 3-7-2023 requeia Sentència amb la següent part decisòria: "PRIMER.- Acordar la modificació parcial de les mesures homologades mitjançant sentència de 20 d'octubre del 2016 dictada en el marc de la causa 2000099/2016 en els termes següents: 1.- Guarda i custòdia. La guarda de la filla menor, Galván nascuda el 23 de juny del 2009, s'estableix a favor de la mare, Sra. Esteban. 2.- Règim de visites a favor del progenitor no custodi. D'acord amb l'establert al Fonament de Dret cinquè, no s'estableix un especial sistema de contactes i visites entre la filla i el Sr. Canales. 3.- Prestació d'aliments. Fixar una prestació d'aliments a càrrec del Sr. Canales de 600EUR mensuals. Aquesta pensió, que s'actualitzarà a l'alça anyalment a comptar de la present resolució d'acord amb l'IPC, s'haurà de satisfer entre els dies 1 i 5 de cada mes al número de compte bancari indicat per la Sra. Esteban. 4.- Despeses extraordinàries. Establir un repartiment de les despeses extraordinàries de la menor entre els progenitors a raó del 70% a càrrec del Sr. Canales i el 30% a càrrec de la Sra. Esteban en els termes i amb les precisions contingudes en el fonament de dret sisè. 5.- Requerir a la Sra. Esteban que s'adreci a la Unitat de Conductes Addictives (UCA) a fi que sigui sotmesa a una nova valoració, havent de seguir les pautes que, en el seu cas, li siguin recomanades. L'informe o valoració resultant haurà de ser aportat per la pròpia Sra. Esteban prop d'aquesta secció. SEGON.- Mantenir, per la resta, les mesures que consten homologades des de l'any 2016 a través de la referida sentència i en els seus propis termes. TERCER.- No efectuar especial condemna en costes". 5.- El Ministeri Fiscal formula recurs d'apel·lació contra aquesta decisió interessant la seva revocació parcial, fixant en el seu lloc les concretes modalitats de contacte entre pare i filla; interessant que la participació del progenitor en el pagament de les despeses extraordinàries de la menor es fixés en el 80% i deixant sense efecte, el requeriment que s'efectuava a la Sra. Esteban, d'acudir a la unitat de cures addictives (UCA). 6.- La Sra. Esteban no s'ha oposat al recurs d'apel·lació articulat pel Fiscal. En canvi, el Sr. Canales interessa la confirmació íntegra de la resolució dictada FONAMENTS DE DRET Primer.- En el present procediment es discutia la modificació de les mesures definitives contingudes en el conveni de divorci de 28-9-2016, aprovat judicialment per Sentència de 20-10-2016 respecte de la menor Galván, nascuda el dia 23-6-2009 (14 anys i mig). No es discuteix entre les parts que si bé inicialment s'establia una modalitat de custòdia compartida entre els progenitors, la relació personal entre el pare i la filla s'ha deteriorat, fins al punt que malgrat el treball fet, quan s'iniciava el procediment resultava pràcticament nul·la, cenyint-se a trobades casuals, molt puntuals. En aquest context, la mare articulava la demanda de modificació de mesures que hem tingut ocasió de descriure i si bé el pare introduïa una demanda reconvencional a través de la qual sol·licitava que se li atribuís la guarda i custòdia de la menor, a la vista de la prova practicada, no s'oposava a què la mateixa pogués ser atribuïda a la mare, sol·licitant, tanmateix, que no es preveiés cap mena de contacte fix, sinó que aquest es contemplès com a voluntari, en l'eventualitat que pare i filla, de comú acord, els poguessin desitjar. L'òrgan judicial "a quo" acull la demanda de modificació articulada, atribuint a la mare la guarda i custòdia de Galván, sense contemplar cap mena de dret de visites de la menor amb el seu pare. Tanmateix, fixa una pensió d'aliments a càrrec del progenitor no custodi en l'import de 600.- EUR mensuals i una contribució del 70% de les despeses extraordinàries que poguessin sorgir. Finalment, requereix a la mare de sotmetre's a una nova valoració prop de l'UCA i a seguir les pautes que se li poguessin realitzar. Per la resta mantenia les mesures anteriorment aprovades. I és contra aquesta resolució que el Ministeri Fiscal articula recurs d'apel·lació, segons els motius que examinarem en el mateix ordre en què han resultat plantejats. Segon.- Amb caràcter preliminar, el Ministeri Fiscal insisteix en la necessitat d'incorporar a les actuacions còpia legalitzada de tots els procediments anteriors que havien existit entre les parts, considerant que la mera unió per corda fluixa que havia decidit l'òrgan judicial d'instància, ocasionava indefensió atès que dificultava a les parts la seva consulta i impedia poder-se defensar amb plenes garanties. En el seu escrit de contesta a la demanda, el Ministeri Fiscal sol·licitava que s'unís a les actuacions còpia autèntica de tots els expedients de naturalesa familiar haguts entre els litigants (punt 5 de l'escrit de contesta). L'abast d'aquesta prova va ser reconduïda pel Batlle, a través de la unió per corda fluixa tal com la part demandant ho havia demanat. Posteriorment, en la Sentència que avui es recorre, l'òrgan "a quo" argumenta que el mecanisme de la unió per corda fluixa permetia la incorporació d'un expedient judicial original -en curs o acabat-, podent consultar-lo les parts lliurement en l'oficina judicial en què es trobava, amb el benentès que aquest mecanisme de prova ha estat admès de manera reiterada pels òrgans jurisdiccionals, amb anterioritat a l'entrada en vigor del vigent CPC. A partir del moment en què el Ministeri Fiscal s'ha trobat en disposició d'accedir als expedients units per corda fluixa, no es pot considerar que hagi pogut experimentar la indefensió material que invoca en aquesta alçada. En efecte, d'ençà de l'admissió de la prova mitjançant Aute d'11-5- 2022 i fins al dia 30-6-2023 en què es practicava el judici oral, els expedients originals s'han trobat a la disposició de les parts en les oficines judicials. Durant aquest termini temporal extens, no s'aprecia que hagi existit cap mena de dificultat per als intervinents per a accedir a les actuacions anteriors, respecte de les quals tampoc ens pot passar per alt que, en atenció al seu objecte, tant els litigants com el Ministeri Fiscal hi havien participat directament. En definitiva, com ja s'apunta en la resolució recorreguda, la remesa de còpies al Ministeri Fiscal només es pot entendre des de la perspectiva de la comoditat que suposa poder consultar les actuacions des del seu despatx en lloc de consultar-les a pocs metres d'aquest, en les oficines judicials concernides accedint a l'expedient original. Aquesta comoditat, però s'ha de ponderar amb el cost material i humà que suposa la seva còpia i posterior legalització per part d'un secretari judicial amb la necessària confrontació al seu suport original, sense que als efectes que aquí interessa, la remesa de còpia demanada comporti cap mena de garantia suplementària respecte de l'examen de l'expedient original. En aquesta situació, existint altres vies que, amb un cost inferior, asseguren l'accés a la prova en idèntiques condicions, s'ha de considerar que la decisió adoptada pel Batlle, reconduint-la s'ajustava a dret i no va suposar cap mena de menyscapte a la Fiscalia. Tercer.- Contactes entre el progenitor no custodi i el fill menor. El primer motiu de recurs intervé respecte del fet que la Sentència dictada pel Batlle, no fixa cap modalitat de contactes entre pare i filla deixant-lo a l'albir d'ambdós, considerant que aquesta decisió topava amb els articles 140.2 i .3 i 144 de la Llei 30/2022 qualificada de la persona i de la família i amb la jurisprudència de la Sala. Ja hem tingut ocasió de precisar que "els contactes entre els fills menors i el pare o mare que no n'ostenta la custòdia, constitueixen l'al·legoria del vincle paterno o materno filial propi a la filiació, tot i contribuint al desenvolupament de llur personalitat afectiva respectiva. Aquests contactes indispensables, suposen un dret deure que pretén fomentar les relacions entre progenitor i fill, preservant el vincle afectiu que ha de presidir la relació entre ells intentant que els fills, malgrat la separació dels seus progenitors, es vegin afectats per aquesta realitat, en la menor proporció possible, especialment en aquelles situacions en que pot concórrer una clara manca d'entesa entre els pares, supòsits en que malauradament els contactes amb el progenitor no custodi poden veure's compromesos o dificultats. Deixant de banda la naturalesa i interès legítim que el progenitor no custodi pot tenir alhora de mantenir relacions personals amb el seu fill, els contactes amb aquest suposen la llera a través de la qual desenvoluparà determinats atributs derivats del dret deure de la pàtria potestat. Aquest interès també concorre pel propi menor doncs en definitiva aquesta relació resulta imprescindible per assolir el seu desenvolupament integral. En efecte, la presència dels dos progenitors es fonamental per al creixement dels fills doncs suposen el suport de les seves respectives identificacions, i així mateix resulta innegable que els menors que mantenen contactes i relacions amb ambdós progenitors assoliran el seu correcte desenvolupament integral amb major facilitat que aquells que malauradament s'han criat sota la figura d'un sol referent atès el buit afectiu que aquesta circumstància els comportarà en determinat moment de la seva vida. En aquest sentit l'art. 9.3 del Conveni sobre els drets dels infants de les Nacions unides del 20-11-1989, disposa: "Els Estats parts respecten el dret de l'infant separat dels seus pares o d'un d'ells de mantenir, de manera regular, relacions personals i contactes directes amb els seus pares, tret que això sigui contrari a l'interès superior de l'infant", i en la mateixa línia l'art. 34.2 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents preveu: "Els infants i els adolescents tenen el dret a mantenir un contacte directe amb els progenitors amb els quals no convisquin, sempre en els termes establerts per la normativa aplicable i d'acord amb el seu interès superior". (Sentència de 27-2-2020, rotlle TSJC- 254/2019). D'aquesta configuració material del règim de contactes, en resulten determinats drets i obligacions per als progenitors responsables de la criança d'un menor: per al progenitor custodi constitueixen una exigència mínima de naturalesa educativa en mèrits de la qual haurà d'inculcar al menor la necessitat de tenir uns contactes de qualitat amb l'altre progenitor, fustigant qualsevol actitud renuent que el fill pugui expressar tot fent-li veure els beneficis que aquests comporten per al seu correcte desenvolupament. Quant al progenitor no custodi, ha de mantenir uns contactes efectius amb el seu fill, que s'erigeixen en obligació complementària al deure de protecció que li ha de prodigar, i qualsevol renúncia o condició associada al seu exercici s'ha de considerar nul·la per indisponibilitat de les relacions personals, que sempre es trobaren subordinades al sol interès prevalent del menor. En el present supòsit és cert que en el decurs del procediment judicial seguit en la instància, la menor ha expressat obertament la seva voluntat que no s'estableixi una modalitat fixa de contactes amb el Sr. Canales. Ara bé, com ho assenyala el Ministeri Fiscal en el recurs, els diferents intervinents professionals que han intervingut en el procediment destaquen que ambdós progenitors tenen conservades les seves aptituds parentals i fins i tot, la menor, malgrat referir no desitjar cap mena de contacte amb el seu pare, els admetia excepcionalment sempre que fossin ocasionals. En aquesta situació, encara que les dificultats que avui dia existeixen entre pare i filla, les relacions entre ells, especialment quan la menor és adolescent (14 anys) són de naturalesa evolutiva i aquella situació que ara per ara pot semblar enquistada, podrà ser superada amb el temps, sempre que totes les parts concernides s'impliquin seriosament en assolir-ho. En tot cas, remarcarem que l'edat que té Galván, i tot i la seva maduresa destacada per l'òrgan d'instància, permet encara assajar de reconduir les relacions amb el seu pare, el què redundarà amb absoluta certesa en benefici propi. En aquesta eventualitat, tot i compartint amb el Ministeri Públic, la necessitat de fixar uns contactes entre pare i filla, aquests s'hauran de fixar progressivament en seu d'execució de Sentència, amb la col·laboració de les administracions i equips professionals que es puguin considerar escaients. En un altre ordre d'idees, i pel que es refereix a l'oposició mostrada pel progenitor a seguir qualsevol mena de teràpia per restablir el vincle amb la seva filla, es tracta aquesta d'una qüestió que escapa a la seva voluntat i que en redundar en el benefici subjectiu de la seva filla menor, resulta irrellevant als efectes d'impedir el seu establiment efectiu. Quart.- Contribució del progenitor no custodi a les despeses extraordinàries. En segon lloc, el Ministeri Fiscal considera que el percentatge en què es fixava la contribució del pare a les despeses extraordinàries (70%) no resultava proporcional amb les respectives capacitats econòmiques d'ambdós progenitors, considerant que aquest s'havia de situar en el 80%. Aquesta pretensió revocatòria es justifica en l'estat de necessitat de la mare que percep uns emoluments d'aproximadament uns 700/800.- EUR mensuals comparada amb la capacitat econòmica del progenitor no custodi. Respecte d'aquesta darrera indicarem que el Sr. Canales és soci únic i administrador de B, SL la qual es titular del negoci "C". També és propietari de l'edifici E valorat en 1.900.000EUR, provinent de la successió dels seus pares. Pel que es refereix als passius, sosté haver concertat un préstec hipotecari de 900.000.- EUR (quota mensual de 5.103,95.- EUR) concertat per a compensar la diferència entre el valor del bé que se li va adjudicar i aquell que va ser ofert a la seva germana (500.000.- EUR) i realitzar reformes en l'edifici; un crèdit en compte corrent que presenta un saldo deutor de 416.513,11.- EUR i finalment un préstec facilitat pel seu cunyat per altres 100.000.- EUR sense que consti una data específica de retorn. En relació amb els seus ingressos, el demandat els cenyeix a l'import mensual de 1.500.- EUR derivats del treball que fa en el seu negoci, sense indicar cap altra font d'ingressos. La situació personal descrita pel pare escapa, però a la lògica més elemental i és que amb els ingressos que relata no pot assumir l'amortització ni del préstec ni de la posició deutora del seu compte corrent per unes quantitats significatives. Aquesta situació ens porta a presumir que la seva capacitat econòmica resulta molt més acomodada que aquella que relata, i aquesta opacitat no el pot beneficiar. En aquesta eventualitat, i havent de considerar-se que la capacitat econòmica del pare en relació amb la de la mare resulta proporcionalment més important que aquella que es fixa en la resolució de la Batllia, escaurà estimar el recurs d'apel·lació i fixar que la contribució del Sr. Canales en les despeses extraordinàries de la seva filla menor, s'ha de situar en el 80%, anant a càrrec de la mare la resta. En l'eventualitat que el precari estat de salut de la mare millori i li permeti iniciar una activitat laboral, el Sr. Canales podrà iniciar un procediment de modificació de les mesures, si considera que la desproporció entre ingressos s'ha reduït respecte d'aquella que avui concorre. Cinquè.- Requeriment realitzat a la mare d'acudir a la UCA i seguir les pautes que se li puguin prescriure. No es discuteix entre les parts que la Sra. Esteban ha tingut problemes de salut derivats d'una ingesta excessiva d'alcohol. Això no obstant, en l'informe elaborat per l'UCA el 10-8-2022, s'indica que: "no mostra signes d'intoxicació a l'alcohol, en les entrevistes realitzades, no s'objectiva alteració psicopatolàgica en el moment actual. Reconeix període d'abús de etanol en el passat associat a malestar emocional que va reconduir i pel qual va rebre tractament a la UCA. (...) no precisa en l'actualitat d'un seguiment en aquesta unitat". A partir del moment en què la problemàtica de la mare amb el consum d'alcohol ha estat superada, obligar-la a sotmetre's a una nova valoració prop de l'UCA suposa una ingerència desmesurada en l'esfera de la vida privada de la Sra. Esteban, que no pot ser avalada en aquesta alçada. També aquest motiu del recurs haurà de prosperar. Sisè.- costes L'èxit del recurs articulat i la naturalesa familiar dels interessos objecte del present litigi comportarà que no hagi de fer-se pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada. Decisio En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, DECIDEIX ESTIMAR majoritàriament el recurs d'apel·lació articulat pel Ministeri Fiscal contra la Sentència 83/2023 de data 3-7-2023, revocant els punts 2, 4 i 5 de la seva part decisòria fixant en el seu lloc 1) un règim de contactes progressius entre pare i filla que s'haurà de fixar en seu d'execució de Sentència, amb la col·laboració de les administracions i equips professionals que es puguin considerar escaients; 2) Fixar la contribució del pare a les despeses extraordinàries de la filla en el 80%. Per la resta confirmem la resolució dictada en els seus termes. No escau fer pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE