SENTÈNCIA 3-2024 PARTS: Apel·lants: Sr. Serra Advocat: Sr. Durán MINISTERI FISCAL COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Yves Picod Magistrades: Sra. Fátima Ramírez Souto Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el vint-i-sis de gener de dos mil vint-i-quatre. En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 11 d'octubre del 2023 dictada pel Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major continuat d'abús sexual sobre menor de catorze anys i d'abús sexual sobre major de catorze anys, essent l'autor ascendent de la víctima, i d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats: "Arran d'una redacció escolar efectuada per xx, aleshores menor d'edat, es va descobrir i ha quedat acreditat que, el seu pare, l'acusat Serra, nascut el dia xx de xx de xxx, de nacionalitat portuguesa i amb antecedents penals no computables a efecte de reincidència, en diferents i múltiples ocasions al llarg dels anys 2015 a 2020 i al domicili familiar, amb l'ànim de satisfer el seu desig sexual li efectuà tocaments als pits, cames i cuixes. xxx era aleshores menor d'edat. L'acusat acudia gairebé cada nit a l'habitació que xxx compartia amb el seu germà petit xx, nascut el dia xx de xx del xxx, on hi havia una llitera, ocupant xx el llit de dalt i xx el llit de baix, i s'estirava al llit junt a la seva filla o s'atansava a ella i començava a tocar-li les cames, les cuixes i poc a poc atansava la seva mà a la zona del pubis amb la intenció de tocar-li la els genitals, fet que la menor intentava evitar mitjançant maniobres evasives, bé girant-se o empentant-lo, bé prement fortament les cames, i en altres ocasions li impedia apartant-li la mà, fent que el seu pare desistís d'anar més enllà. També l'acusat quan s'atansava a la seva filla per abraçar-la, aprofitava per agafar-la pel darrera i tocar-li els pits per damunt de la roba, reaccionant la menor apartant-li les mans o empentant a l'acusat. En data no determinada, l'acusat li va dir a la seva filla xxx que si un dia li picava, referint-se als genitals, o si estava excitada o tenia ganes de tocar-se que li digués perquè ja la tocaria ell o li faria un lavado de gato o lengua de gato, donant-li a entendre que li faria sexe oral. En una ocasió, durant l'estiu del 2020, en que la família estava a una platja de Tarragona, estant la xxx dins de l'aigua l'acusat se li atansà i l'agafà amb els braços per l'entrecuix, a la vegada que movia els dits de la mà amb la intenció de fer-li tocaments als genitals, bellugant-se la menor impedint que el seu pare continués. El mateix estiu del 2020, amb motiu d'un viatge que varen fer l'acusat i els seus dos fills per visitar a la mare i demés família de l'acusat, en tornar cap a Andorra varen anar uns dies a Jaén, Espanya, doncs la xxx li va demanar al seu pare de fer aquesta estada a dita ciutat per conèixer personalment a un xicot que feia temps havia conegut a través de la xarxa. A xxx dormiren tres nits en una habitació triple d'un hotel, ocupant l'acusat el llit del mig, el germà petit el llit més prop de la porta d'entrada i la xxx el llit de l'altra banda. La primera nit l'acusat no s'apropà a la seva filla, doncs la xxx es posà a dormir junt amb xxx per evitar que el seu pare se li atansés i l'acusat es quedà adormit. La segona nit, aprofitant que xxx s'havia adormit, l'acusat s'estirà al llit de la xxx i l'acaronà, posant-li la mà per l'interior del pantaló curt de dormir i les calces amb la intenció de tocar-li els genitals, apartant-li la mà la menor, no insistint l'acusat, i anant-se'n a dormir al seu llit. La tercera nit, trobant-se la xxx estirada al seu llit amb un pijama de samarreta i pantaló curt, aprofitant l'acusat que xxx s'havia dormit, es va presentar davant la xxx sense pantalons ni calçotets i amb un preservatiu a la mà, que va posar-se al seu penis, i, en veure'l així, la xxx saltà del llit i començar a anar d'un racó a l'altre de l'habitació per evitar que l'acusat l'agafés, podent escapolir-se uns moment fins que l'acusat aconseguí agafar- la i tombar-la damunt del llit panxa enlaire procurant immobilitzar-la agafant- la dels braços, baixant-li el pantaló del pijama i tot seguit va intentar penetrar- la vaginalment amb el penis, no aconseguint-t'ho per la resistència que oferí la menor, prement fortament les cames per evitar-ho i movent els peus per apartar a l'acusat qui, no obstant, va aconseguir subjectar-la i llepar-li la vulva fins que la menor es va posar a plorar, moment en que l'acusat li demanà d'anar a dormir amb ell, cosa que la xxx rebutjar, i en veure l'acusat que la xxx no parava de plorar, l'acusat li demanà perdó i se'n va anar al seu llit, si bé, moments després li va preguntar a la menor si li havia agradat, referint-se al sexe oral que li acabava de fer. L'acusat en varies ocasions li demanava a la seva filla que es deixés tocar, i com que la menor el rebutjava, l'acusat la castigava deixant-la sense wifi o sense el telèfon mòbil, impedint així que xxx pogués xatejar amb el seu novio de Jaén. També en almenys una ocasió en que la menor xxx li demanà diners per comprar alguna cosa, l'acusat li deia que ella li hauria de fer alguna cosa a canvi dels diners, donant-li a entendre de que havia de deixar que li fes tocaments sexuals. La menor xxx va explicar en diverses ocasions a la seva mare, la també l'acusada i esposa de l'acusat Salcedo, nascuda el dia xxx de xxx de xxx, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, que el seu pare la tocava i abusava d'ella, demanant-li diverses vegades que l'acompanyés a denunciar-lo, responent-li la seva mare que no, que si el seu pare ho tornava a intentar, li digués perquè ella parlaria amb ell, i que aquests fets havien de quedar entre elles. L'acusada Salcedo, malgrat tenir coneixement o, si més no, la sospita fonamentada de que el seu marit estava abusant de la filla comuna xxx, mai va denunciar-lo ni va prendre cap mesura per protegir a la seva filla dels abusos sexuals que patia per part del seu pare i, àdhuc, va permetre que l'estiu del 2020 el seu pare anés de viatge a Portugal junt amb la xxx i xxx, malgrat ser conscient del perill que corria la seva filla de ser novament objecte de tocaments per part del seu marit, aprofitant l'ocasió que se li presentava de fer nit en algun hotel durant el viatge d'anada o el de tornada, àdhuc al domicili de la família de Portugal, sense fer res ella per evitar-ho Arran dels fets relatats, la menor xxx sofreix patiment posttraumàtic amb reexperimentació dels fets, amb simptomatologia ansiosa-depressiva, tristor, trastorns del son i de l'apetit, desmotivació, dificultats de concentració, havent estat recomanat el seguiment d'un seguiment psicològic". II.- RESULTANT: que per sentència dictada pel Tribunal Constitucional de data 9-2-2023 es va decidir: Estimar parcialment el recurs d'empara 2022-57-RE interposat per la representació processal del Sr. l. G. C. Declarar que s'han vulnerat els seus drets a un tribunal imparcial i a la presumpció d'innocència, reconeguts a l'article 10 de la Constitució. Anul·lar la sentència del 19 de maig del 2022, dictada pel Tribunal de Corts, i, la sentència del 15 de setembre del mateix any, dictada per la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia. Retrotreure les actuacions davant el Tribunal de Corts per tal que reiniciï, amb una composició de membres diferent i amb totes les garanties, el procediment just a la fase anterior al judici oral, tot preservant la protecció de la presumpta víctima dels fets perseguits. Declarar que el recurrent té dret a ser indemnitzat en la quantitat que assenyali l'òrgan competent al respecte. III.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 11 d'octubre de 2023 amb la següent part dispositiva: DECIDEIX "Condemnar els acusats Serra i Salcedo com a responsables penalment en el concepte d'autors d'un delicte major continuat d'abús sexual sobre menor de catorze anys i d'abús sexual sobre major de catorze anys, essent l'autor ascendent de la víctima, i d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal. Condemnar a l'acusat Serra a la pena de NOU (9) ANYS DE PRESÓ, amb les penes complementàries de prohibició d'entrar en contacte amb la víctima durant un període de dotze anys i al pagament de les despeses processals causades. Condemnar a l'acusada Salcedo a la pena de CINC (5) ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL, fixant el termini de suspensió de la pena en quatre anys i al pagament de les despeses processals causades. Condemnar als acusats Serra i Salcedo a indemnitzar solidàriament a la seva filla xxx en la suma de vuit mil euros, amb els interessos legals fins al seu total pagament". IV.- RESULTANT: que contra aquesta sentència formula recurs la representació lletrada d'Serra en el que demana l'íntegra nul·litat de la resolució impugnada, amb la subseqüent revocació de la mateixa i : Ordenant la retroacció de totes les actuacions del procediment de la Sala penal al Tribunal de Corts per tal que reiniciï dit procediment just a la fase anterior, això és al tràmit de l'article 131 del Codi de Procediment penal. Subsidiàriament, declarant la lliure absolució amb sobreseïment definitiu del Sr. Serra de tots els delictes pels quals venia acusat. Tot en base als següents fonaments de dret: Incompliment de l'article 6.1 i preceptes concordants del Conveni Europeu de Drets Humans; Violació dels articles 10.1, 85.1, 95.1, 97.2 i preceptes concordants de la Constitució d'Andorra; Magna infracció de l'exposició de motius, articles 131 a 162 i preceptes concordants del codi de procediment penal; Regia conculcació del dret a la plena execució de les fermes sentències de recursos d'empara del Tribunal Constitucional, Supina violació del principi d'intagilibitat de les resolucions judicials; improcedència al no retrotreure... el procediment just a la fase anterior al judici oral. Incompliment de l'article 6.3.b) i preceptes concordants del Conveni Europeu de Drets Humans; Violació dels articles 9.4, 10.2 i preceptes concordants de la Constitució d'Andorra; Magna infracció de l'exposició de motius, articles 46,47,55,66,74,80 a 86, 87.1, 133, 134, 135,145 i preceptes concordants del codi de procediment penal; Improcedència de no donar trasllat al nou lletrat de totes les actuacions obrant en format videogràfic (tres exploracions de la menor 21 de novembre del 2020, dues, i 9 de novembre del 2021) i declaracions d'ambdós condemnats prestats davant Batllia), de no realitzar la pràctica no extemporània de proves necessàries -pericial neurològica sobre el potencial evocat cognitiu d'ona cerebral P300- i de no incorporar en l'escrit l'aportació de proves essencials-notes manuscrites, DVD "et alia". Incompliment de l'article 6.1 i preceptes concordants del Conveni Europeu de Drets Humans; Violació dels articles 9.4, 10.1 i preceptes concordants de la Constitució d'Andorra; Magna infracció de l'exposició de motius, articles 160 i preceptes concordants del codi de procediment penal; Improcedència de l'avaluació judicial de les proves practicades, les raons exposades per l'acusació i les manifestacions d'alguns testimonis, incorrent en contradiccions intrínseques. Incompliment de l'article 6.1 i preceptes concordants del Conveni Europeu de Drets Humans; Violació de l'article 10.1 i preceptes concordants de la Constitució d'Andorra; Magna infracció de l'exposició de motius, articles 160, 180.3 i preceptes concordants del codi de procediment penal; Conculcació dels articles 27.4, 27.6, 28, 29.8 i preceptes concordants del codi penal: Infracció de l'obligació de motivació de les sentències -atenuants de la responsabilitat criminal- Improcedència de no concórrer circumstàncies modificatives - atenuants- de la responsabilitat criminal. Incompliment de l'article 6.1 i preceptes concordants del Conveni Europeu de Drets Humans; Violació de l'article 10.1 i preceptes concordants de la Constitució d'Andorra; Magna infracció de l'exposició de motius, articles 160, 180.3.4, i preceptes concordants del codi de procediment penal; Conculcació dels articles 90 a 100 i preceptes concordants del codi penal: Infracció de l'obligació de motivació de les sentències -responsabilitat civil- Conculcació a establir "quantum" notablement excessiu de la responsabilitat civil. V.-RESULTANT: El Ministeri Fiscal, oposant-se al recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del condemnat Serra, contra la Sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 11 d'octubre de 2023, interessa la confirmació de dita resolució per ésser la mateixa ajustada a dret. FONAMENTS DE DRET FONAMENTS DE DRET El recurs formulat pel condemnat Serra està articulat en quatre rames: al·legacions d'ordre processal que li haurien vulnerat el seu dret a la jurisdicció en diferents vessants; en segon lloc, fa menció d'una incorrecta valoració de la prova; en tercer lloc, al·lega una manca de motivació de la Sentència en quant a la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal; en fi, al·lega també la manca de fomentació per justificar el quantum d'indemnització. CONSIDERACIONS D'ORDRE PROCESSAL. I.- CONSIDERANT: En relació als motius d'ordre processal, el recurrent al·lega una vulneració dels seus drets en l'execució de la Sentència dictada del Tribunal Constitucional en data 9 de febrer de 2023 El Tribunal Constitucional en la Sentència dictada en data 9 de febrer de 2023 en el marc de les presents actuacions, acorda "3. Anul·lar la sentència del 19 de maig de 2022, dictada pel Tribunal de Corts, i la sentència del 15 de setembre del mateix any, dictada per la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia. 4. Retrotreure les actuacions davant el Tribunal de Corts per tal que reiniciï, amb una composició de membres diferents i amb totes les garanties, el procediment just a la fase anterior al judici oral, tot preservant la protecció de la presumpta víctima dels fets perseguits". Tal com també va interpretar el Tribunal de Corts i el Ministeri Fiscal "la fase anterior al judici oral" és el moment anterior a l'inici de la vista oral de la causa, i més tenint en compte que la vulneració dels drets del processat G. s'han produït per uns fets ocorreguts relatius a observacions del president, en el decurs de la vista oral de la causa. En conseqüència, de l'anterior, el tràmit de l'article 132 del Codi de Procediment Penal i de qualificació provisional han estat superats. La part recurrent sense al·legar un perjudici concret, una vulneració de dret material i concreta, manifesta que "s'hagués plantejat una estratègia defensiva força diferent i amb un escrit de qualificació provisional de la defensa notablement esmentat i amb més sol·licituds de pràctiques probatòries", en aquest sentit, la vulneració seria simplement formal. En primer lloc, com ho manifesta el Ministeri Fiscal, el canvi de direcció lletrada sobre la qual fonamenta el recurrent aquesta nova estratègia defensiva i el canvi de direcció lletrada, va tenir lloc el dia 28 de febrer de 2023, és a dir dies desprès que l'anterior lletrat de G. ja demanés i es desestimés la possibilitat de formular un nou escrit de qualificació provisional i de proposició de proves a la vista oral, en definitiva un nou tràmit de l'article 132 del Codi de Procediment Penal (Aute de data 15 de febrer de 2023). Com ho manifesta el Ministeri Fiscal, no es va sol·licitar retrotreure les actuacions al tràmit de l'article 123 del Codi de Procediment Penal que possibilita peticions més amplies: la part recurrent va doncs admetre de manera explícita que el tràmit de l'article 123 s'havia superat i solament interessava un nou tràmit de qualificació provisional, fet que es confirma en la fonamentació del seu escrit de data 9 de març de 2023. En conseqüència, no es pot revocar el sumari de conformitat a l'article 123 del Codi de Procediment Penal i la pràctica de proves noves s'ha de circumscriure a les previsions de l'article 133 del Codi de Procediment Penal. En segon lloc, el Codi de Procediment Penal no prohibeix la presentació d'un escrit de qualificació provisional complementari i per tant la part pot sol·licitar la pràctica d'altres proves a la vista oral fins i tot un cop evacuat l'escrit de qualificació provisional: així doncs la retroacció de la causa en cap moment ha provocat la pretesa vulneració. En tercer lloc, si el que es demanava en el seu moment per la part recurrent era emplaçar a les parts al tràmit de l'article 132 del Codi de Procediment Penal, la pràctica de la prova que es podia sol·licitar per la vista oral era únicament tota la referida a les diligències practicades en període d'instrucció, i aquella permesa per l'article 133 del Codi de Procediment Penal, segons qual: "Fins el moment de l'inici de les sessions del judici oral a instància de les parts, es poden proposar testimonis i incorporar-se a la causa documents, informes i certificacions sempre que no s'hagin pogut proposar amb anterioritat o que corresponguin a elements o circumstàncies sobrevingudes amb posterioritat a la data de la conclusió del sumari" . En conseqüència, tota prova nova hauria d'ésser testificals i només les documentals que no s'hagin pogut proposar amb anterioritat o que corresponguin a circumstàncies sobrevingudes amb posterioritat a la conclusió del sumari. En conclusió, no ha existit la vulneració al·legada, la qual en qualsevol cas seria d'ordre formal i no material, donat que la part recurrent no explica en què en la pràctica li hauria portat perjudici la retroacció formulada. II.-CONSIDERANT: Per altra part, al·lega el recurrent una vulneració del seu dret a la prova. En quant a les al·legacions formulades, no existeixen elements en autes que permetin concloure que el recurrent no ha tingut l'oportunitat de conèixer i opinar sobre la totalitat de les diligències practicades en instrucció, doncs estava a la seva disposició tot el material probatori incloses les gravacions de les declaracions efectuades amb anterioritat a la vista oral, amb accés il·limitat a les mateixes. Per tant, no s'ha produït ni indefensió, ni vulneració del principi de contradicció, ni cap vulneració del dret a la jurisdicció. Respecte a la manca de pràctica de la prova pericial neurològica que pretenia la part recurrent per escrit de data 9 de març de 2023, petició que s'ha d'emmarcar en el tràmit de l'article 133 del Codi de Procediment Penal, i que en tot cas en el tràmit de l'escrit de qualificació provisional (art. 132 del Codi de Procediment Penal) tampoc hauria estat possible sol·licitar-la en el tràmit de l'article 123 del Codi de Procediment Penal. En efecte, cap condició hagués reunit la prova pericial sol·licitada a instància de part si hagués estat sol·licitada en el tràmit de l'article 123 del Codi de Procediment Penal, el qual prevé en el seu apartat a) que les parts només podran interessar "la pràctica de diligències sumarials que no hagi estat possible proposar anteriorment; que hagin estat denegades de forma improcedent, tot i haver estat proposades anteriorment, o que s'hagin admès anteriorment però no s'hagin practicat per motius no imputables a la persona sol·licitant". Per tant, per disposicions de la llei, ni en el tràmit de l'article 132, ni posteriorment, tampoc es podia sol·licitar la seva pràctica, per quan no reunia les condicions d'admissibilitat de l'article 133 del Codi de Procediment Penal més amunt citat. En quant a la inadmissibilitat de la prova aportada poc abans de la vista oral, aquesta documentació es trobava a disposició de la part recurrent i era coneguda pel mateix abans de la conclusió del sumari, però no fou aportada fins a la vista oral. No es podia admetre en aplicació de les disposicions de l'article 133 del Codi de Procediment Penal anteriorment esmentades. VALORACIÓ DE LA PROVA III.-CONSIDERANT: El recurrent impugna la sentència en quant a la valoració de la prova. S'ha de subratllar, que quan es tracten de delictes de comportament sexual, executats en un àmbit d'intimitat, el més habitual és disposar com a úniques proves directes les versions de la víctima i de l'acusat quasi sempre contradictòries, per la qual cosa la declaració de la víctima ha de tenir eficàcia suficient per desvirtuar el principi de la presumpció d'innocència sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat. No obstant, aquest testimoniatge únic, ha de ser sòlid i consolidat. En conseqüència, ha de sotmetre's a contradicció de les parts i ha de ser ponderat pel Tribunal, tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers el seu pare, que pugui comprometre la seva credibilitat, l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració, reiterada en el temps i sense ambigüitats ni contradiccions. En el cas d'autes, no hi ha cap motiu per sospitar que els fets denunciats per la menor siguin fruit de la seva imaginació o hagin estat induïts per altra persona, tal com la mare. Ho confirmen els perits, com ho precisarem després. Impugnar la veracitat del testimoniatge de la menor en base a que el pare era molt rígid en l'educació dels seus fills, o a un interès de la seva filla en que ell i la seva dona es separessin com ho menciona la defensa, és inversemblant. A més, les converses de la víctima són particularment aclaparadores. La primera manifestació és la redacció que la menor xxx va fer a la classe de català en data 16 de novembre del 2020, a l'escola xxx, on la xxx cursava xx de la ESO, quan la professora de català Sra. V. demanà als alumnes que fessin un relat autobiogràfic o de ficció. La redacció, sota el títol LA VERITAT QUE M'AMAGO conté els següents paràgrafs, molt significatius: "En dic xxx, tinc xx anys i dins de 4 mesos Faix xx. Desde els xx anys e tingut acos sexual per part del meu pare, sempre li e dit a la meva mare, i ella parlaba amb ell cada vegada que em fella algo pero igualment que ella li parlessi ell continuava I sempre a sigut aixi. Durant 2 anys he estat dienli a la meva mare lo que pasa, despres, vaix deixar de dirli per por, i vaix comensar a caure en deprecio i comensar a plorar per les nits, pero hi habien nits, que el meu pare venia a intenta algo pero yo intentaba que ell em deixés en pau o aconseguia abegades, pero daltres no. Ara tin 14 anys i aixo pasaba continuamen fins que el vaix coneixer, en xxx.. [...] Totes les nits que parlaba amb ell mes feliz estaba pero igual el meu pare no paraba de vindre a la meva avitació i em posaba a plorar de nou. [...] El meu pare cuan li vaix dir que tenia pareñña eññ em va comensar amenaçar dieme que si no anava al seu costat que em trella internet i jo com idiota que soc el Fella cas. [...] estaben proposan jo anar al seguen mes a Jaen que es on viu, el problema es que el unic que conduí era el meu pare, perquè la meva mare no conduïa i jo no volia que ella sapiges que tenia novio de una ciutat que esta a Km, i vaix prendre la decició de demanarli al meu pare i em va dir que si, epro perquè volia anar i jo li vaix dir per coneixerla en persona [...] Ell em va proposar que si anàvem que em deixaria que ell em faixi algo i jo li vaix dir que si com tonta que sóc. Al arribar al seguent mes, vam mentir a la meva mare dientli que anàvem a Portugal i en veritat anàvem a Jaen. Bam preparar les maletes i vam comensar el viatge [...] Estaba super emosionada però no parava de pensar en que seria capaz el meu pare de ferme per la nit en l'hotel, clarament no estaba sola el meu germà venia amb nosaltres. Vaix estar tot el viatge dormida per si de cas. [...] Duran 4 dies i 3 nits, durant el dia estaba amb ell i durant la nit tenia por del meu pare que igualment intentava ferme algo perquè el meu germà es quedava dormit. [...] Al viatge de tornada vaix estar plorant tot el rato fins que vam arribar a casa. [...] Al seguen dia li dic a la meva mare que el meu pare continuava intentan ferme algo i que duran aquests 4 dies a intentat tot lo possible per intentaro. En aquell moment ell estaba treballan pero la meva mare va trucar i va parlar amb ell li va dir que tindria una conbersa amb ell per lo que pasava, però ell deia que no era veritat, jo tota cabrejada agafo el movil de ma mare i comenso a plorar i a dir coses que tenia en secret, com que em volia suïcidar, que em vaix tallar el cabell i el bras per culpa d'ell despres de dirli tot allò, ma mare es va quedar en xoc i el meu pare tame, li dono el movil a ma mare i vaix a labitació. [...] Al cap d'una estona arriva la meva mare i el meu pare i ens van comesar a parlar, ma mare em va dir que li a donat una oportunitat mes jo no estaba dacort però no podia fer res, despres el meu pare en va comesar a dir eprdo però jo no el vaix perdonar i li vaix dir que ma quedat un trauma per tta la visa. I em vaix anar a dormir. Al seguent dia vaix parlar amb la meva mare dientli que denuncies al seu marit però ella no volia denunciarlo. Ara en aquest moment intento convense a la meva mare per denunciarlo però no vol i la veritat serà per algo en concret però no mu diu i desideix que es continua quedan a casa igualment que em demani perdo segur que o tornara a intentar". Arran d'aquesta redacció, que la professora de català posà immediatament en coneixement de la psicopedagoga Sra. P. i de la directora de l'Escola Sra. T. i s'activà el protocol PACID per a protegir a la menor, posant-ho en coneixement del Servei de Policia. La segona manifestació dels fets per part de la menor xxx és la conversa via whatsapp amb el seu novio de Jaén, conversa que fou aportada per l'àvia de la xxx en data 2 de desembre del 2020. La conversa que obra als folis 100 a 104 és molt significativa i explícita, raó per la qual la reproduïm literalment, com l'ha fet el Tribunal de Corts: "Llevo 4 años sufriendo lo de mi padre y contando este serían 5 años, siempre q pienso me vienen recuerdos sobre q mi padre intentaba tocarme, durante estos 4 años siempre le decía lo q el me intentaba hacer, y mi madre hablaba con él, al principio el paraba pero después de unos meses lo intentaba de nuevo y yo se lo decía de nuevo y pos hablaba con el de nuevo, mi madre hablo con el unas 4 veces, este año siempre q le pedía una tarjeta o dinero el me decía q se lo tenía q entrecambiar con algo y yo le decía con q te lo entrecambio y el me decía q si le dejaba q me tocará yo claramente le decía q no pero el me daba el dinero igualmente y pos por las noches intentaba hacerme algo pero yo me escapaba o me ponía siempre al lado de mi hermano, había veces q no tenía fuerzas y el me impugaba en el sofá i el intentaba tocarme pero yo le daba patadas y puñetazos igualmente q estuviera cansada, eso casi todos los días, al ir el julio de viaje cuando fuimos los 4 días a Jaén en el hotel por las noches el me intentaba tocar y yo lo q hacía era pegarle y despertar a mi hermano eso los 4 días, después cuando llegamos a casa pos no paso nada porq estaba mi madre pero yo no le dije nada por miedo, al siguiente día por la mañana mi padre me despertó y mi padre me pregunto si me podía chupar la vagina y yo le dije q no q está loco q está enfermo de la cabeza después me fui a la habitación y después de 1h mi madre llegó espere a q mi padre se fuera y le explique todo lo que me hico en el viaje y lo q me dijo mi madre llamo a mi padre y le pregunto q si era normal q el me preguntará q si me podía hacer un oral y pos mi padre le mintió y yo coji el teléfono de la rabia y le comencé hablar diciéndole q como era capas de mentir q está loco q es un puto mentiroso después le dije q me cortaba y q me corte el pelo por su culpa después de unos minutos hablando le devolví el móvil a mi madre me fui a llorar a la habitación de rabia, mi madre me dijo q hablarían por la noche, cuando llegó la noche mis padres hablaron en privado fuera de casa, yo y mi hermano tuvimos q esperar 2h después de estas 2h mis padres llegaron y mi madre me dijo q le daría una última oportunidad a mi padre y yo le dije q no le daría una última oportunidad porq le odio y mi padre me estaba pidiendo perdón y yo le dije q esto nunca lo perdonaría y q por su culpa esto quedaría un trauma para mi y bueno llevo días sin hablar mucho con el lo ignoro" Al següent whatsapp, escriu de manera molt explícita : "Mi madre me dijo que no se lo dijera a nadie" (folis 100 a 104). Aquests whatsaps són molts significatius de la situació de la xxx front al seu pare i molt detallats. Per la seva part, el recurrent sempre ha declarat que mai havia tocat a la seva filla i que la seva filla deia el que la seva dona i la seva sogra s'havien inventat per venjar-se d'ell, que utilitzaven a la seva filla per fer-li mal, per motius de diners, arribant a dir que també era perquè ell ja no satisfeia sexualment a la seva dona. Sosté la defensa que mai va actuar amb intenció libidinosa: va manifestar únicament afecte a la seva manera. No obstant, en aquesta declaració si reconegué haver dit en una ocasió a la seva filla, dies després de tornar del viatge a Portugal, que si li picava, si estava excitada o tenia ganes, ell la tocaria i li faria una "lengua de gato", referint-se a fer-li sexe oral, i que fins avui no es perdonava haver dit aquestes paraules, que després ho va reconèixer a la seva dona i va demanar perdó a la seva filla, al·legant per justificar- se que si ho va negar a la seva primera declaració fou perquè la seva advocada el va aconsellar de negar-ho tot. Al judici oral, l'acusat seguí negant els fets, tant el fets constitutius dels delictes com els altres fets perifèrics, i sols reconegué, com ja havia fet a la Batllia, que en una ocasió li va dir a la seva filla que si li picava o tenia ganes ell li faria una "lengua de gato", però sense connotació sexual. IV.- CONSIDERANT: Per altra part, la declaració de varis testimoniatges molt concrets i concordants amb les acusacions reiterades de la víctima a la policia i la Batllia concorren en el mateix sentit. En primer lloc, el de la testimoni menor xxx, amiga íntima de la xxx des que es conegueren al començament del curs escolar 2019- 2020: en efecte, a la Batllia manifestà que la xxx li explicà que el seu pare la tocava, més o menys des de que ella tenia uns 10 anys, que li va explicar que la primera vegada que va passar, el seu pare li va dir que s'assentés a sobre d'ell, i aleshores ella va seure a sobre d'ell perquè pensava que era un afecte de pare a filla, però de seguida la situació es va posar rara, referint-se la xxx a que va sentir alguna cosa a l'entrecuix, i es va aixecar i va marxar. Aquest testimoni a la declaració de la Batllia aportà un fet rellevant, que una vegada ella i la xxx van anar a la gasolinera on treballava el seu pare i davant de la compareixent, la xxx li va demanar diners al seu pare per comprar coses per Andorra, i aleshores el seu pare li va dir a la compareixent que s'apartés, perquè li havia de dir una cosa a la seva filla, i la compareixent es va apartar i no va sentir el que li va dir. Que després, la xxx li va explicar que el seu pare li havia dit que li hauria de fer alguna cosa a canvi dels diners i que la xxx es va negar a fer-li res, però ell igualment li va donar els diners. Ha confirmat les seves declaracions el dia de la vista oral. Per altra part, la Sra. V., professora de català i tutora de la xxx el curs 2019-2020, coneixedora dels fets arran de la redacció feta per la menor a la classe de català, a la Batllia declarà que la menor, habitualment poc expressiva, li va dir que el pare havia intentat fer alguna cosa greu aquest estiu passat. Precisa que la mare ho sabia però que no volia denunciar els fets. També, la testimoni Sra. E.P., psicopedagoga a l'Escola xxx, al Servei de Policia va declarar que la menor li havia dit que el papa entrava a l'habitació i li feia coses i també li volia fer coses de més de 18 anys, a la Batllia declarà que la menor no li va donar detalls i reiterà que li digué que feia coses de 18 anys. Precisa també que la mare ho sabia però que no volia denunciar els fets. Les observacions critiques al·legades per la defensa es basen sobre les discrepàncies de la psicòloga N.B., la qual no es troba d'acord amb els mètodes d'avaluació dels seus col·legues (formula l'objecció de que els altres col·legues no varen permetre un relat totalment lliure) i segons la qual el discurs de la nena falta de detalls, és a vegades confús o contradictori en quant als fets de Jaen en l'habitació de l'hotel. Malgrat això, els altres informes coincideixen tots en el mateix sentit per descartar una simulació o una manipulació de la víctima sense que es pugui considerar que la nena no hagi pogut declarar de manera lliure, com ho detalla la sentencia recorreguda . És molt significatiu l'informe de la psicòloga Sra. L.F. de data 27 de setembre del 2021 que tractava a la menor xxx, informe que es refereix per primer cop als fets ocorreguts a l'hotel de Jaén, segons el qual: "Durant les sessions de psicoteràpia, la menor explicà que a banda dels fets que va revelar durant el mes de novembre de 2020, en van tenir lloc una altres. Explica haver-los mantingut en silenci per por a no ser creguda i per vergonya. La menor refereix un intent de violació que s'hauria produït a Jaén durant l'any 2020. Allà s'hi trobaven ella, el seu germà i el seu progenitor, que tornaven d'un viatge a Portugal i estaven allotjats els tres en una habitació d'hotel ...que va ser durant la segona nit, quan el progenitor va intentar tocar- li les "partes íntimas", però que ella es va escapar tancant-se al lavabo fins que quan en va sortir, aquest s'havia adormit. Afegeix que la tercera nit, a l'hora d'anar a dormir, ella estava estirada al llit quan el seu progenitor va avançar cap a ella i la va bloquejar de manera que no pogués moure's, empenyent-la i evitant així que ella pogués aixecar- se del llit...que va intentar escapar-se'n, però la por li va impedir moure's i que en aquell moment el seu progenitor va agafar un preservatiu que tenia en una motxilla i se'l va posar. ...que estava bloquejada agafada per les mans del seu progenitor i movia les cames fent-li puntades de peu i evitar que s'estirés a sobre d'ella. D'aquesta manera va evitar que el seu progenitor la penetrés, però afegeix que al cap de pocs minuts, aquest va aconseguir mantenir-la subjecta, fins que "me lamió ahí", referint-se a les seves parts íntimes. ...quan aquest acte va haver acabat, ella es va posar a plorar i el seu progenitor li va demanar que anés a dormir al llit amb ell, però ella ho va rebutjar. Manifesta que aquest va acceptar la seva negativa, ja que quan ella plorava, ell "se ponia sentimental". ...que el seu germà xxx que estava present a l'habitació, estava dormint i no es va assabentar de res". Segons la psicòloga Sra. F., en la vista oral, la menor a l'inici li va explicar el que havia explicat a la psicòloga forense, que havia patit intents de tocaments per part del seu progenitor i després "mes coses que tocaments", que "hi ha hagut un intent de violació en una ocasió"; el seu pare l'insistia molt i li demanava que li toques o ell tocar-la a canvi de coses, però efectivament fins que no s'arriba al viatge no hi ha un altre fet. Li explicà que durant el viatge a Portugal, quan tornen, estan a un hotel a Jaen per la nit, el seu pare va intentar violar-la: el seu pare es posa un preservatiu, aconsegueix escapar-se i li acaba practicant sexe oral. Per altra part, l'Informe pericial emès en data 8 de gener del 2021 pels psicòlegs de l'Area d'Atenció a la Infància, Sra. F. i Sr. O. conté conclusions similars, segons els quals la xxx és creïble. Subratllen la baixa autoestima de si mateixa, la inseguretat i els problemes d'interacció social de la jove, situació típica de les conseqüències dels abusos. En relació als fets de Jaén, consta un altre informe pericial, emès en data 23 de novembre del 2012 pels psicòlegs de l'Area d'Atenció a la Infància Sra. F. i Sr. O., que conté idèntiques conclusions que les conclusions Primera, Segona i Tercera de l'informe de 8 de gener del 2021, és a dir, que el desenvolupament psicoevolutiu de la menor xxx és normal i adequat a l'edat que presenta, que el seu relat és creïble i que la simptomatologia que presenta és compatible i reactiva a una vivència d'abús sexual. Ambdós pèrits confirmen que consideren el seu relat totalment coherent i creïble. Manifesta el Sr. O. que no detecta cap motivació per declarar en fals o en contra del pare per perjudicar-lo, i ambdós pèrits descarten una possible simulació de la víctima. És difícil en canvi prendre totalment en consideració les acusacions de la mare, S.M.M., casada amb el recurrent, declaracions reiterades a la vista oral, però controvertides perquè va tenir una relació extramatrimonial amb una relació conflictiva amb el recurrent i compte tingut la seva pròpia implicació en la present causa, malgrat l'absència de recurs contra la seva condemna. Finalment, la defensa de l'acusat ha portat a l'acte de judici varis testimonis que res poden aportar els fets d'autes, salvat per determinar circumstàncies personals, com la declaració del psicòleg del centre peticionari o varis membres de la seva família. En conclusió, la declaració de la menor és constant, reiterada en el temps i en cap cas entra en contradiccions en els elements essencials. La seva versió no està tampoc moguda per motius de venjança o enemistat. Sobretot, la declaració de la menor vàlida per sí sola, esta confirmada per tot un seguit de proves i testimoniatges que confirmen la realitat de la mateixa. En fi, mencionem que davant aquesta sala, el recurrent que va tenir la última paraula. Ha manifestat la seva total frustració de no poder demostrar que hagi sigut un bon pare i que va ser víctima d'una manipulació de la seva filla. Per exemple, no ha pogut produir la denúncia a la policia que ha fet en 2019 per protegir la seva filla contra agressions pornogràfiques a través del xat. Però el fet que s'hagi comportat com un "bon pare" en alguns períodes concretes i que hagi actuat com un pare protector no està discutit. Però aquest comportament de pare "vigilant" és perfectament compatible amb un tipus de comportament sexualment desviat de cara a la seva filla menor, lo que ha quedat àmpliament demostrat i detallat en la sentència del Tribunal de Corts recorreguda. Per tot l'exposat, la sala penal com el Tribunal de Corts conclou que la declaració de la menor té la credibilitat suficient per a desvirtuar la presumpció d'innocència. El propi Tribunal de Corts ha pogut copsar la reacció emocional de la menor durant la vista oral, com ho menciona en el segon considerant. Per consegüent, per tots aquests arguments procedeix també desestimar aquest motiu de recurs. V.- CONSIDERANT: Es desprèn que els fets declarats provats són constitutius de: "Primer. Un delicte major continuat d'abús sexual sobre menor de catorze anys i d'abús sexual sobre major de catorze anys, essent l'autor ascendent de la víctima, dels articles 147 apartats 1 i 3 i 148 apartats 1 i 3, en relació amb de l'article 59, tots ells del Codi Penal. Segon. Un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa, de l'article 146.1 b) en relació amb l'article 145 i de l'article 59, tots ells del Codi Penal". CONCURRÈNCIA DE CIRCUMSTÀNCIES MODIFICATIVES DE LA RESPONSABILITAT PENAL VI.- CONSIDERANT: la pena pronunciada de 9 anys de presó amb la complementària de prohibició d'entrar en contacte amb la víctima durant 12 anys pronunciada pel Tribunal de Corts pren en consideració l'extrema gravetat dels fets i la seva duració. En quant a la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, el tribunal va motivar correctament la seva decisió. En primer lloc, no es pot admetre una atenuant o una eximent l'alteració mental transitòria que per definició es troba limitada en un curt lapse de temps, quan els fets que s'imputen al processat/recurrent i que han resultat provats, es valoren com a continuats en un marge de temps molt llarg. En segon lloc, és manifest que la circumstància mixta de parentiu no solament no es pot admetre, com menciona la resolució recorreguda, precisament pel fet que constitueix un element agreujant del tipus. Com ho recorda el Ministeri Fiscal, la circumstància de parentiu s'aprecia com a atenuant en els delictes patrimonials o d'ordre econòmic, i com a agreujant en els delictes contra la integritat física, integritat sexual. RESPONSABILITAT CIVIL VII.- CONSIDERANT: que per fixar la indemnització de la víctima, la Sentència recorreguda es refereix a les conclusions de l'informe pericial emès pels pèrits Sra. F. i Sr. O., els quals posen de relleu no solament la durada de més de cinc anys dels fets imputats a G., sinó també la necessitat de seguiment de tractament mèdic per part de la filla, que tenia 10 anys quan es van iniciar els fets: Per tant, la quantia de 8.000EUR en concepte de perjudici moral e troba motivada per la gravetat dels fets i conforme a la jurisprudència. Per tant, la decisió, molt motivada i detallada del Tribunal de Corts, mereix total aprovació. Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra, DECIDIM DECIDIM La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat i per la representació lletrada d'Serra contra la sentència de data 11 d'octubre del 2023 dictada pel Tribunal de Corts 2.- CONFIRMAR la resolució objecte de recurs. 3.- CONDEMNAR al recurrent al pagament de les despeses processals causades pel recurs. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE