SENTÈNCIA 2-2024 PARTS : Apel·lant: Sr. Miró Representant: Sra. Diez Advocat: Sr. Giner Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Manzano Advocada: Sra. Estany Apel·lat: COMÚ D'ENCAMP Representant: Sra. Marcos Advocat: Sr. Pino COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 16 de febrer de 2024. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació núm. TSJA 0000064/2023. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El Sr. Duque va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de la COMISSIÓ TÈCNICA D'URBANISME (en endavant CTU), de data 02/03/2022, per la qual es va inadmetre el recurs administratiu interposat contra la Resolució del COMÚ D'ENCAMP, de data 08/10/2021, que va desestimar la sol·licitud presentada per l'agent de que es tinguessin per no efectuades les cessions de terreny acordades pactes segon i quart del conveni urbanístic signat el 21/11/2007, i compensar els metres quadrats de superfície de la servitud de pas executada en aplicació del pacte tercer el susdit conveni, tot permetent traslladar l'edificabilitat resultant, mitjançant les modificacions del POUP 2006 a l'indret que estimi més convenient. 2.- En la sentència núm. 32/2023, del 04/07/2023, el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per l'agent. 3.- En el seu escrit d'apel·lació el Sr. Miró estima, en substància, que: La sentència hauria d'haver entrat al fons de l'assumpte i hauria d'haver estimat la demanda. La Resolució del COMÚ D'ENCAMP de data 08/10/2021 reobre els terminis per interposar recurs, en aplicació de la sentència d'aquesta Sala núm. 20-2020, del 12 d'abril. En fase jurisdiccional el COMÚ D'ENCAMP ha modificat la motivació de la decisió administrativa, compte tingut que va mantenir que la demanda era inadmissible, mentre que en via administrativa va entrar en el fos de l'assumpte, la qual cosa és contrària a la doctrina de les sentències d'aquesta Sala núms. 15-2001 i 33-2001. La sol·licitud presentada l'any 2018 i la presentada l'any 2021 són diferents. La Resolució del COMÚ D'ENCAMP de data 08/11/2021 introdueix el requeriment de donar compliment al conveni. Pel que fa les qüestions de fons, reprodueix les al·legacions contingudes a l'escrit de demanda, que succintament, són les següents: 1) El terreny d'autes no requeria nova viabilitat per a poder ésser edificat, ço que comporta que el conveni urbanístic no era necessari; 2) El POUP no inclou els vials previstos al conveni urbanístic; 3) Impossibilitat de connectar els nous carrers amb la xarxa de comunicacions existents; 4) El conveni urbanístic no suposa cap benefici pel particular. 4.- En la seva contesta, el GOVERN D'ANDORRA estima, en substància, que: La CTU, exercint les competències que li atribueix l'art. 132 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme (en endavant LGOTU) va comprovar que la sol·licitud del Sr. Duque ja havia estat desestimada anteriorment, per la qual cosa va decidir inadmetre el recurs d'alçada. La jurisprudència que cita la part agent no s'ajusta a la seva argumentació. A les dues sol·licituds presentades amb tres anys de diferència es demanava el mateix, invocant els mateixos fonaments legals i per unes suposades mancances del POUP d'Encamp, per la qual cosa la segona sol·licitud és inadmissible. 5.- I el COMÚ D'ENCAMP es va oposar al recurs d'apel·lació de l'agent tot al·legant que: La Resolució de data 08/10/2021 no va reobrir el termini per interposar recurs contra la desestimació presumpta de la sol·licitud anterior. A la referida resolució el COMÚ D'ENCAMP ja va constatar que existia un acte previ ferm i consentit, però va donar peu de recurs en estricte compliment de la normativa d'aplicació. El principi de seguretat jurídica no permet que es pugui impugnar un acte administratiu confirmatori d'un altre prèviament ferm i consentit. No resulta d'aplicació la sentència d'aquesta Sala núm. 20-2012. La sol·licitud presentada en 2021 coincideix amb la que s'havia presentat en 2018, compte tingut que existeix una identitat subjectiva, objectiva i causal entre ambdues, sense que les revisions del POUP hagin comportat cap mena de canvi substancial que permeti presentar una nova sol·licitud. Les estipulacions del conveni signat en 2007 es van integrar a la Modificació 2 del POUP aprovada l'any 2008, i des d'aquella data el COMÚ D'ENCAMP ha interessat reiteradament l'execució de la vialitat, si bé per una errada material de grafisme no es van incorporar els vials convinguts al conveni urbanístic, errada que ja està sent objecte d'esmena per part del COMÚ D'ENCAMP i que es subsanarà definitivament en la propera revisió del PUOP. Els requeriments que s'inclouen en la Resolució de data 08/10/2021 van estretament associats a la desestimació de la petició de nul·litat dels pactes dos a quatre del conveni, a més, al recurs administratiu l'agent no va fer cap referència als referits requeriments. Pel que fa el fons de l'assumpte, es donen per reproduïdes les al·legacions contingudes a l'escrit de contestació a la demanda. 6.- En el tràmit de conclusions la part apel·lant afirma que si bé és cert que en el cos de la Resolució de data 08/10/2021 es diu que al mes de novembre del 2018 ja es va fer una sol·licitud similar que fou desestimada sense que s'interposés recurs, per la qual cosa va quedar ferma i definitiva, i que si la resolució acabés aquí tindria raó el COMÚ D'ENCAMP en el fet de considerar no admissible el recurs per motiu de la doctrina de l'acte ferm i consentit, tot i que seguidament afegeix que la mateixa Resolució exposa les raons per les quals no es por acollir la sol·licitud, i que finalment, el COMÚ D'ENCAMP no s'inadmet la sol·licitud sinó que es desestima, i dona peu de recurs. Per la seva banda, el GOVERN D'ANDORRA i el COMÚ D'ENCAMP als seus respectius escrits de conclusions venen a reproduir les al·legacions formulades als escrits d'oposició al recurs d'apel·lació. 7.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. FONAMENTS DE DRET Primer.- Competència El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia. Segon.- Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets a l'origen del litigi: En data 21/11/2007 el Sr. Duque i el COMÚ D'ENCAMP van signar un conveni urbanístic (que consta per triplicat a les actuacions, trobant-se, entre d'altres als folis 203 i següents) En data 08/11/2018 el Sr. Duque va presentar una sol·licitud (folis 196 i següents de les actuacions), en el qual, després de referir-se a l'objectiu del conveni urbanístic "amb el propòsit d'establir les condicions de desenvolupament del planejament general a la finca coneguda com a Cal Dragó, situada dins de la unitat d'actuació Tremat, el sòl urbà consolidat", sol·licitava que el conveni urbanístic "quedi nul i sense efectes, en els seus apartats Segon, Tercer i Quart". Aquesta sol·licitud no va ser expressament resolta pel COMÚ D'ENCAMP i s'havia d'entendre desestimada, sense que el Sr. Duque en presentés cap recurs, per la qual cosa va esdevenir un acte ferm. A l'any 2021, el Sr. Duque va presentar una segona sol·licitud (folis 162 i següents de les actuacions, datada el 09/03/2021, però sembla que enregistrada en data 19/07/2021), en la qual, després de referir-se al repetit conveni urbanístic, considerà que les cessions acordades no quedaven justificades, i reclamava els metres quadrats de la servitud, sol·licitant que "procedeixi a tenir per no efectuades o en el seu cas, retrotraure les cessions de terreny referides en els pactes segon i quart del calendat conveni i compensar els metres quadrats de superfície perduts en virtut de la servitud de pas executada per ampliació del pacte tercer, tot permetent traslladar l'edificació resultant, mitjançant les modificacions del POUP 2006 a l'indret que estimi més convenient". La Resolució del COMÚ D'ENCAMP de data 08/10/2021 (folis 65 i següents), a la seva part expositiva recull: "Vista la sol·licitud de data 8 de novembre del 2018 en la qual ens va sol·licitar en part les mateixes pretensions que l'actual, la qual va ésser denegada per silenci administratiu i per tant ha esdevingut ferma i executiva d'acord amb l'article 50 del Codi de l'Administració; (...) Atès el fet que l'interessat, en data 8 de novembre del 2018, ja va sol·licitar en par les mateixes pretensions que l'actual, la qual no va ser objecte de recurs i per tant, va quedar ferma i definitiva." I també explica els motius de fons pels quals la sol·licitud no podia prosperar. A la part resolutiva la decisió del COMÚ D'ENCAMP va ser la de desestimar la referida sol·licitud. Disconforme amb aquesta decisió, el Sr. Duque va interposar recurs administratiu (folis 71 i següents), en el qual, a més de reproduir les pretensions de la sol·licitud, subsidiàriament sol·licitava que es reconegués el dret a ser compensat econòmicament per la edificabilitat perduda en la quantitat de 307.578,411 euros, aplicant l'import del valor a preu de mercat del m2 edificable de la zona a la data de la presentació de la sol·licitud davant la corporació comunal. El recurs fou inadmès per la CTU per resolució de data 02/03/2022 (folis 102 i següents), per entendre que existia duplicitat o reproducció de les pretensions formulades a la sol·licitud presentada l'any 2018. Finalment, la part agent va presentar demanda, en la qual, pel que fa la decisió de la CTU d'inadmetre el recurs, al·legava que la sol·licitud presentada l'any 2018 es va fer sense intervenció d'advocat; que es desconeixia el procediment aplicable i els terminis de resolució, i que, a més, les sol·licituds no eren iguals. Afegia també que entre una sol·licitud i l'altre es va aprovar un nou planejament, i seguidament exposava els arguments pels quals la sol·licitud s'havia d'estimar. La sentència considera que existeix un acte consentit (la desestimació per via de silenci de la sol·licitud presentada el 08/11/2018), i que els posteriors actes administratius derivats de la segona sol·licitud, no són més que actes confirmatoris, tota vegada que existeix identitat de subjectes i de pretensions, i també de fonament. Tercer.- Per resoldre el litigi s'ha de partir, necessàriament, de la sol·licitud presentada per l'agent el 08/10/2018 en la qual pretenia que el conveni urbanístic subscrit l'any 2007 "quedi nul i sense efectes, en els seus apartats Segon, Tercer i Quart", sol·licitud que no fou resolta de forma expressa pel COMÚ D'ENCAMP, i que s'ha d'entendre desestimada per silenci. En efecte, l'art. 40 del Codi de l'Administració aleshores vigent, establia que el silenci guardat per l'Administració sobre una sol·licitud que li ha estat feta, té valor de decisió de rebuig de la sol·licitud o de refús, quan l'Administració deixa la sol·licitud sense resposta durant un termini de dos mesos. I l'art. 36 de la Llei Administrativa i Fiscal, aleshores vigent, establia que el termini per interposar la demanda davant la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles és d'un mes a comptar de la data de la notificació de l'acte, quan sigui impugnable directament per la via jurisdiccional, o de la data de la notificació de la resolució del recurs administratiu previ, i, si no hi ha notificació, el termini és de sis mesos a comptar de la data en què la sol·licitud o el recurs s'hagin de considerar desestimats per silenci administratiu. Aquestes previsions han estat recollides a la normativa actualment vigent (art. 39 de la Llei 14/2023, del 3 de juliol, de text consolidat del Codi de l'Administració, i l'art.17 de la Llei 9/2022, del 7 d'abril, del Procediment Contenciós Administratiu). Per tant, la desestimació per silenci de la sol·licitud presentada el 08/10/2018 va esdevenir ferma, en no haver-se presentat demanda en el termini de sis mesos des d'aquella data. I no hi ha dubte que la mateixa pretensió que es contenia a la sol·licitud del 08/10/2018 és la que es formulà a la sol·licitud presentada el 19/07/2021. De fet, el propi agent ve a reconèixer que és així quan ho justifica pel fet que la primera sol·licitud es va presentar sense assistència d'advocat -tot i que, seguidament, i de forma contradictòria amb aquell argument, considera que les sol·licituds no són iguals-, i també quan, a l'escrit de conclusions presentat en aquesta segona instància, l'agent diu que si bé és cert que en el cos de la Resolució de data 08/10/2021 es diu que al mes de novembre del 2018 ja es va fer una sol·licitud similar que fou desestimada sense que s'interposés recurs, per la qual cosa va quedar ferma i definitiva, i que si la resolució acabés aquí, tindria raó el COMÚ D'ENCAMP en el fet de considerar no admissible el recurs per motiu de la doctrina de l'acte ferm i consentit, tot i que seguidament afegeix que la mateixa Resolució exposa les raons per les quals no es por acollir la sol·licitud, i que finalment, el COMÚ D'ENCAMP no s'inadmet la sol·licitud sinó que es desestima, i dona peu de recurs. És cert que la resolució del COMÚ D'ENCAMP de data 08/10/2021 desestima la sol·licitud, però també ho és que en la mateixa es recorda de forma reiterada la presentada el 08/11/2018, tot dient que fou desestimada per silenci, decisió que l'agent no va recórrer. I aquest Tribunal, a la vista del contingut de la sol·licitud presentada el 2018, i la que es va enregistrar el 2021, arriba també a la conclusió de que la segona reprodueix la pretensió de la primera, que fou desestimada per silenci, decisió que era un acte ferm i consentit. Arribats a aquest punt cal dir que el supòsit analitzat a la sentència d'aquesta Sala núm. 20-2010 -que invoca la part apel·lant-, no és el mateix que el què ara ens ocupa. En efecte, en aquell cas la part agent va interposar una primera demanda contra la desestimació per silenci d'un recurs d'alçada, recurs que es va presentar dins del termini de tretze dies següents a la data en què havien transcorregut els dos mesos comptats des de la interposició del recurs, i posteriorment l'agent va interposar una segona demanda contra l'acord que va desestimar de forma expressa el recurs d'alçada, el qual va ser notificat després del termini legalment establert, i el procediment iniciat en virtut d'aquella segona demanda va ser acumulat per la Batllia al primer. En aquell cas el Tribunal a quo va considerar inadmissible la segona demanda, atès que va entendre que la resolució de desestimació del recurs d'alçada era un mer acte confirmatori de la desestimació presumpta inicialment impugnada, decisió que aquesta Sala no va compartir en entendre que no hi cap obstacle a què la pròpia Administració, un cop transcorregut el termini de dos mesos, pugui resoldre de forma expressa sobre la sol·licitud de l'interessat, ja sigui confirmant la desestimació avançada per l'acte presumpte o bé en sentit favorable a les peticions del sol·licitant. En el primer cas, es produirà un acte merament confirmatori del sentit negatiu del silenci administratiu, però que permetrà al ciutadà conèixer els fonaments de fet i de dret que ha tingut en compte l'Administració per a denegar les seves peticions. En el segon supòsit, l'estimació tardana de la sol·licitud de l'interessat determinarà que quedi automàticament sense efecte l'acte presumpte de naturalesa desestimatòria. Però en aquest cas el COMÚ D'ENCAMP mai va resoldre de forma expressa la sol·licitud presentada el 08/11/2018, i l'agent no va recórrer aquell silenci en el termini establert -per la qual cosa, el supòsit no és equiparable que el de la sentència 20-2010-, sinó que ha presentat una segona sol·licitud, substancialment idèntica que la primera (en ambdues pretén que es deixin sense efecte els pactes segon a quart del conveni urbanístic signat l'any 2007), amb l'única diferència que en la segona considera que l'edificabilitat que suposadament havia perdut pels referits pactes es compensessin traslladant-la a un altre indret, però aquesta és una pretensió que no pot desvincular-se de la resta. En qualsevol cas, la part agent ha vingut mantenint que el conveni urbanístic subscrit l'any 2007 "no tenia causa", i que per a ell no tenia cap benefici, tanmateix, si el conveni no tingués causa seria un acte nul, però l'agent no pretén que es declari la nul·litat de tot el conveni, sinó només de les clàusules que estableixen obligacions per a ell, obligacions que, a més, el COMÚ D'ENCAMP ha anant recordant en les llicències que ha atorgat a sol·licitud del propi agent (Resolució del Consell del Comú núm. 303/09, de data 27/03/2009, que condicionava la llicència d'obra a la cessió urbanística que consta al conveni, i Resolució de la Junta de Govern del Comú núm. 1360/10, de data 28/10/2010, per la qual es va atorgar llicència d'ús de l'edificació, que també es condicionava formalitzar, en el termini de 60 dies, les cessions obligatòries i gratuïtes i de la cessió d'ús públic del pas cobert privat, de conformitat amb el conveni de 2007), actes que també són ferms i consentits. A això cal afegir que el Sr. Duque sí va obtenir beneficis per la signatura del conveni -fet que corrobora que només impugni tres clàusules del conveni, però no la resta-, i que la finalitat del conveni era la "d'establir les condicions de desenvolupament del planejament general a la finca coneguda com a Cal Dragó, situada dins de la unitat d'actuació Tremat, el sòl urbà consolidat", condicions que es determinaven al conveni -el pacte cinquè preveu el trasllat de l'edificabilitat de l'espai lliure d'edificació que s'indicava, i l'edificabilitat de l'increment potencial de l'edifici existent de Casa Dragó, respecte del sostre màxim edificable, afectada per les condicions de protecció cultural establertes en el POUP 2006-, condicions que van quedar reflectides a la fitxa urbanística corresponent a la Modificació 2 del POUP que afecta a la unitat d'actuació Tremat, aprovada en data 05/06/2008, que també recull l'obligació de la construcció del carrer de 5m d'amplada que consta al conveni esmentat per obtenir el dret a edificar, i que queda establerta en tant que compensació per poder ocupar el terreny no edificat de la finca Cal Dragó amb una edificació d'edifici no catalogat. És cert, però, que les determinacions de la fitxa urbanística no van quedar reflectides a la grafia corresponent -circumstància que el propi COMÚ D'ENCAMP reconeix-, però aquesta circumstància no permetia justificar la pretensió de l'agent de deixar sense efecte les clàusules dos a quatre del conveni urbanístic subscrit l'any 2007. Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. DECISIÓ En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Miró. Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa. Tercer.- No efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem. Subir Diccionario RAE