SENTÈNCIA 25-2024 PARTS: Apel·lant: Zapata Representant: Sra. Arcos Advocat: Sra. Sandoval Apel·lant: GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Zapata Advocat: Sra. Tamarit COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: Sra. Elsa Puig Muñoz Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 22 d'abril de 2024. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000047/2022. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- La representació de l'entitat "Zapata" va interposar demanda contra el Govern, en què impugnava l'acord adoptat en data 17 d'agost de 2022, el qual havia desestimat el recurs formulat contra la resolució del Ministeri de Presidència, Economia i Empresa d'11 d'abril de 2022, que va imposar a la societat agent quatre sancions de multa per import de 10.001 EUR, 1.101 EUR, 1.500 EUR i 1.101 EUR, respectivament, com a responsable de sengles infraccions de la Llei 34/2008, de 18 de desembre, de la seguretat i la salut en el treball. 2.- La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 24 de gener de 2023 va estimar parcialment la demanda, anul·lant la sanció de 1.101 EUR de multa corresponent a la infracció de l'article 38.14.a) de la Llei 34/2008, així com la sanció de 1.500 EUR de multa relativa a la infracció de l'article 38.14.b) de la mateixa Llei, la qual havia de ser tipificada com a infracció lleu. 3.- La representació de l'entitat agent ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions: S'han produït diverses infraccions en la tramitació del procediment sancionador, que han de conduir a la declaració de nul·litat dels actes impugnats. En aquest sentit, s'havia de recórrer a altres formes de notificació davant del resultat infructuós de la notificació personal; no consta que es deixés avís al domicili de l'interessat i no s'ha permès l'accés a l'expedient. Quant a la infracció relativa a la manca de formació de la coordinadora d'activitats preventives, l'agent no estava obligada al nomenament d'aquesta persona, ja que no es tractava d'una activitat perillosa, sinó d'una mera obra de reforma i rehabilitació. Pel que fa a la infracció referent a no haver realitzat la revisió mèdica a una treballadora, consta que la mateixa va refusar tots els oferiments fets per l'empresa. A més, no prestava serveis en cap obra de construcció. 4.- La representació del Govern ha formulat igualment recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, que es basa en les següents al·legacions: La infracció consistent en disposar de dues escales que no complien amb els requisits mínimament exigibles ha de ser qualificada com a greu, ja que es va crear un risc greu per a la integritat física dels treballadors, en funció de l'estat de les escales i de la seva ubicació. Sobre la infracció relativa al fet de no haver vetllat per l'ús efectiu dels equips de protecció individual, consta acreditat que la treballadora Sra. Vall no va utilitzar el casc protector, sense que el vigilant de seguretat li impedís l'accés a l'obra. 5.- Es va donar trasllat de cadascun dels recursos a la respectiva contrapart, que els van contestar en el sentit d'oposar-se als mateixos i ratificar el contingut de les seves pretensions. 6.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat. FONAMENTS DE DRET Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia. Segon.- Les resolucions administratives impugnades en aquest procés van imposar a la societat agent quatre sancions per la infracció de diversos preceptes de la Llei 34/2008, de 18 de desembre, de la seguretat i la salut en el treball. L'expedient es va iniciar a conseqüència de la producció d'un accident laboral, en què una de les persones presents a l'obra va rebre l'impacte d'un tauló quan no feia ús del pertinent casc protector. La sentència de la Batllia que és objecte d'apel·lació ha anul·lat dues d'aquestes sancions, i en concret la que es va imposar pel fet d'utilitzar dues escales que no complien amb els requisits exigibles, i ha disposat que es tipifiqui de nou aquest fet com a constitutiu d'una infracció lleu, i ha anul·lat també la sanció relativa al fet de no vetllar per l'ús efectiu dels mitjans de protecció individuals. Atès el contingut de la sentència, cadascuna de les parts impugna en aquesta alçada els pronunciaments que li han sigut desfavorables. Tercer.- Com a qüestió preliminar, s'han d'examinar les al·legacions de la societat agent que fan referència a la nul·litat del procediment sancionador, per raó d'existir determinats defectes formals en la seva substanciació. Com a punt de partida, s'ha de constatar que l'administrador de la societat agent va manifestar que aquesta no tenia cap activitat i estava en tràmits d'extinció, per la qual cosa va indicar una adreça de contacte, a la qual es van dirigir les successives notificacions. Resulta aplicable l'article 47 ter, apartat 1, del Codi de l'Administració (actual article 48.1), ja que es tracta d'una notificació practicada en el domicili expressament designat per la persona interessada, i no a les dependències de l'Administració com al·lega ara la recurrent. En aquest cas, el resultat de la notificació de l'acord d'iniciació de l'expedient i del plec de càrrecs va ser negatiu, ja que el destinatari es trobava absent, com resulta de la diligència que consta al foli 252 de les actuacions, de manera que, d'acord amb l'apartat 3 del mateix article citat, s'havia de procedir a la publicació al Butlletí Oficial, com es va fer mitjançant avís de 17 de març de 2022, publicat al BOPA el següent dia 23 (folis 255 i 256 de les actuacions). L'agent sosté que no es va deixar un avís al domicili, com preveu el referit article 47 ter del Codi de l'Administració. Tanmateix, aquesta al·legació no resulta versemblant, des del moment en què els intents de notificació personal van tenir lloc el 21 i el 31 de desembre de 2021 i la notificació no va ser retornada fins al 17 de gener de 2022, com resulta de la diligència que consta al foli 252. En qualsevol cas, el que resulta concloent és que el posterior avís de 17 de març de 2022, que es va publicar al BOPA de 23 de març (folis 255- 256), també va ser notificat personalment el 22 de març a l'administrador de la societat, tal com resulta de la diligència que consta al foli 257. En conseqüència, aquest va tenir coneixement de la substanciació de l'expedient, la qual cosa exclou tot tipus d'indefensió que pugui determinar l'anul·lació de les resolucions impugnades, d'acord amb el que disposa l'article 49.1 del Codi de l'Administració (actual article 51.1). En darrer terme, la recurrent al·lega que se li va negar còpia de l'expedient. Tanmateix, el cert és que no existeix cap constància al procediment d'aquesta sol·licitud i de la hipotètica negativa. En conseqüència, procedeix desestimar també aquest motiu d'impugnació. Quart.- Procedeix abordar ara l'examen individualitzat de cadascuna de les infraccions que s'imputen a la societat agent. En primer lloc, es sanciona la manca de formació de la persona encarregada de la coordinació d'activitats preventives entre el contractista principal i la resta d'empreses subcontractades en les obres de reforma i ampliació d'un edifici d'habitatges i comercial. La recurrent defensa que no existia l'obligació de nomenar aquesta figura, sinó merament la del vigilant de seguretat i salut en el treball, ja que no es tractava d'una activitat perillosa, atès que uns treballs de reforma i rehabilitació no són equiparables a una obra de construcció. L'article 10.8 de la Llei 34/2008 requereix la designació d'una o més persones encarregades de la coordinació d'activitats preventives, quan concorrin dues o més de les circumstàncies previstes a continuació, entre les quals s'inclou la realització d'activitats perilloses i la dificultat de controlar les interaccions de totes les activitats desenvolupades que poden generar riscos greus o molt greus. En aquest cas, no hi ha dubte que es realitzava una activitat perillosa, ja que l'annex 1 de la pròpia Llei defineix d'aquesta manera les obres de construcció, i aquesta és la qualificació que correspon evidentment a l'obra de referència, des del moment en què la mateixa incloïa l'aixecament d'una nova planta. D'altra banda, la intervenció de l'empresa contractista i de diverses subcontractistes feia difícil coordinar i controlar la interacció de totes elles en la realització d'activitats que, pel seu caràcter perillós, poden generar riscos greus o molt greus. En conseqüència, s'ha de confirmar la tipificació d'aquesta infracció com a molt greu, d'acord amb l'article 39.8 de la Llei 34/2008. D'altra banda, la inspecció va constatar l'absència a l'obra del projecte de seguretat i salut, i aquest fet no ha estat desvirtuat de cap manera en el decurs del procediment. Cinquè.- En segon terme, és objecte de sanció el fet que no s'hagués realitzat la revisió mèdica preceptiva a la Sra. Vall, assalariada de la societat agent. La recurrent al·lega que va oferir aquesta possibilitat a l'empleada, la qual va rebutjar sotmetre's a la revisió. Tanmateix, com diu la sentència apel·lada, el Reglament que regula els serveis de salut laboral, de 14 de novembre de 2012, disposa que aquests exàmens són obligatoris per als treballadors que efectuïn activitats perilloses, entre d'altres supòsits, segons l'annex 1 de la Llei 34/2008. Doncs bé, com ja s'ha exposat abans, aquest annex considera com activitat perillosa les obres de construcció, de manera que la revisió mèdica era preceptiva i no podia ser declinada per la treballadora. D'altra banda, no es pot acceptar l'al·legació de l'agent, segons el qual la interessada no prestava serveis en obres de construcció, sinó en el despatx de l'empresa. Ben al contrari, ha quedat suficientment acreditat que la treballadora era la cap d'obra designada per la societat recurrent. En conseqüència, havia de realitzar les visites d'obra necessàries per verificar la correcta execució dels treballs, i per això l'afectava l'obligació de realitzar la corresponent revisió mèdica. Procedeix, doncs, confirmar la legalitat de la resolució impugnada en aquest punt. Sisè.- Per la seva part, el Govern impugna el pronunciament de la sentència de la Batllia sobre la sanció corresponent al fet que s'estaven utilitzant a l'obra dues escales que no complien els requisits exigibles, i considera que aquesta infracció mereix la qualificació de greu. En primer lloc, sobre l'escala de mà que reflecteixen les fotografies núm. 14 a 17 annexes a l'acta de la Inspecció de Treball, resulta evident que la mateixa no disposava ni de tacs ni de cap altra mecanisme de fixació o antilliscant en la base, al temps que estava recolzada per la part superior sense ganxos de subjecció. La sentència apel·lada ha considerat que, malgrat això, el fet que la base de l'escala es recolzava en la barana de la terrassa ja actuava com a element de bloqueig, de manera que no aprecia l'existència d'una infracció. Tanmateix, s'ha de considerar que l'absència dels elements de fixació que requereix l'article 37.1.d) del Reglament d'1 de desembre de 2010, de seguretat i de protecció de la salut en les obres de construcció, com són els tacs, puntes de ferro, grapes, topalls o altres mecanismes antilliscants en la base, o els ganxos de subjecció a l'extrem superior, no pot ser substituïda per la mera col·locació de l'escala contra la base d'un mur o barana, ja que això no impedeix per sí mateix el desplaçament lateral a la teulada, tal com afirma l'Administració apel·lant. En conseqüència, s'ha de concloure que la inexistència d'aquests elements de seguretat constitueix la infracció greu de l'article 38.14.b) de la Llei de la seguretat i la salut en el treball. Setè.- Pel que fa a l'escala de tisora, la fotografia incorporada a l'acta d'inspecció (revers del foli 91) permet apreciar que la mateixa accedia al pis superior i que, malgrat això, no sobrepassava un metre, com a mínim, el nivell més alt on s'havia d'accedir, tal com exigeix l'article 37.1, apartat l), del Reglament de seguretat i de protecció de la salut en les obres de construcció, abans esmentat. De fet, com diu la sentència apel·lada, aquest fet no és discutit per la pròpia part agent. Això no obstant, la sentència considera que el fet de sobrepassar l'alçada del nivell a què es pretenia accedir, encara que de forma insuficient, minimitzava el potencial risc d'aquest incompliment, de manera que s'ha de considerar com una infracció lleu. Aquesta conclusió no pot ser compartida. Com es desprèn de la fotografia abans esmentada, l'escala estava col·locada a una terrassa de l'immoble, en una zona pròxima a la barana, de manera que una caiguda de l'operari l'hagués pogut precipitar al buit. En aquestes circumstàncies, s'ha de considerar que l'incompliment de l'empresa suposava un risc greu per a la integritat física dels treballadors afectats, per la qual cosa resulta ajustada a dret la qualificació que n'han fet les resolucions impugnades, com a infracció greu, d'acord amb l'article 38.14.b) de la Llei de la seguretat i la salut en el treball. Procedeix, en aquest punt, estimar el recurs d'apel·lació que formula l'Administració general. Vuitè.- En darrer terme, es discuteix la legalitat de la infracció relativa a l'incompliment de l'obligació de vetllar per l'ús efectiu dels equips de protecció individual, que tipifica l'article 38.14.a) de la Llei 34/2008, i que porta causa del fet que la treballadora Sra. Vall no portava el casc protector mentre es trobava a l'interior de l'obra, i això va provocar que resultés lesionada quan li va caure al cap un tauló de fusta. L'article 12 de la referida Llei obliga els empresaris a: "d) Proporcionar als treballadors els equips de protecció individuals adequats als treballs que han de dur a terme i vetllar pel seu ús efectiu quan siguin necessaris per la natura dels treballs que cal fer o quan els riscos no es puguin reduir o minimitzar per mitjans tècnics de protecció col·lectiva o mitjançant mesures, mètodes o procediments de protecció del treball". No hi ha discussió sobre el fet que la citada Sra. Vall disposava de casc, encara que no hi ha acord sobre si va entrar per l'accés on aquests equips de protecció individual estaven dipositats, o bé per una altra entrada, cosa que, en realitat, resulta irrellevant. La qüestió essencial és la de determinar si l'empresa va vetllar o no per l'ús efectiu d'aquest element de protecció. Sobre aquest punt, s'ha de tenir especialment en compte que la treballadora afectada era la cap d'obra, en la seva qualitat d'arquitecte, de manera que, en tal condició, era la superior del vigilant de seguretat i salut en el treball i, de fet, la responsable màxima de què els operaris utilitzessin adequadament els equips de protecció individual. En conseqüència, si la mateixa cap d'obra, encarregada de vetllar en última instància pel correcte funcionament dels elements de seguretat, va ometre les obligacions que li pertocaven personalment en aquesta matèria, i no va fer ús del casc protector, no es pot imputar a l'empresa un incompliment del deure de vigilància sobre l'ús dels equips de protecció individual, ja que aquest mecanisme de seguretat existia, però va ser omès pel propi responsable de garantir la seva efectivitat. Procedeix, doncs, desestimar en aquest apartat el recurs d'apel·lació que formula el Govern. Novè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància. DECISIÓ En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa l'entitat "Zapata" contra la sentència de 24 de gener de 2023 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles. Segon.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que formula el Govern contra la referida sentència i, en conseqüència, revocar i deixar sense efecte l'apartat 1r. de la seva part dispositiva, mantenint la resta dels seus pronunciaments. Tercer.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem. Subir Diccionario RAE