SENTÈNCIA 36-2024 PARTS : Apel·lant: Srs. Caro i Tejera Representant: Sra. Carranza Advocada: Sra. Agullo Apel·lat: CASS Representant: Sra. Sarabia Advocada: Sra. Azorin COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 21 de juny de 2024. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions núm. 2000019/2022. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- Els Srs. Caro i Tejera van interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del Consell d'Administració de la Caixa Andorrana de Seguretat Social (en endavant CASS) de 16 de gener del 2023, que confirmà la decisió del mateix ens, de data 30 de setembre del 2022, de no admetre a tràmit les peticions de prestació econòmica per descans per maternitat per no haver presentat el certificat de naixement legalitzat amb la corresponent inscripció al Registre civil d'Andorra (f. 17-18 de les actuacions). 2.- En la sentència núm. 62-2023, de data 15 de novembre de 2023, el Tribunal unipersonal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda pels agents. 3.- En el seu escrit d'apel·lació, els recurrents estimen, en substància, que: No van amagar que la seva filla va néixer mitjançant un procés de maternitat subrogada. La seva filla va néixer a Canadà el 28 d'abril de 2022, en plena pandèmia, que la seva maternitat i paternitat es va reconèixer per les autoritats canadenques el 11 de maig de 2022, però que, com sigui que el Canadà no ha subscrit el Conveni de la Haia, l'autentificació de la documentació requerí tres passos: 1. Autentificació de les signatures al Ministeri d'Afers Exteriors del Canadà, que es va obtenir el 24 d'agost de 2022; 2. Autentificació al Consolat espanyol a Canadà, que es va obtenir el 9 de setembre de 2022, i 3. Autentificació, un cop a Andorra, pel Ministeri d'Afers Estrangers, que finalment s'obtingué el 12 d'octubre de 2022. Posteriorment calgué iniciar un procediment d'exequàtur que finalitzà amb la Sentència de data 17 de març de 2023. L'única raó que va donar la CASS per rebutjar la seva petició va ser la de no presentar el certificat de naixement legalitzat amb la corresponent inscripció al Registre civil d'Andorra, que en aquelles dates era de compliment impossible. El Sr. Caro no es va reincorporar al treball, compte tingut que, en ser autònom, mai es va donar de baixa, sinó que esperava la baixa per maternitat per dedicar-se a la seva filla, i la Sra. Tejera havia demanat una excedència. No formulen la seva reclamació per motius econòmics, sinó en benefici de les criatures que arriben al món i mereixen la companyia dels seus progenitors durant un temps, i privar a la seva filla d'aquest dret suposa una discriminació immerescuda. 4.- En la seva contesta, la CASS estima, en substància, que: La parapública ha abonat la prestació per maternitat en dos casos de maternitat subrogada, sense que es pugui al·legar discriminació, però en aquells casos els progenitors havien sol·licitat la prestació abans del naixement dels seus fills, el pagament de la prestació es va fer quan es va acreditar la inscripció dels infants al Registre Civil d'Andorra, i el pagament es va acordar pel període de descans previst a partir del naixement dels menors, mentre que en aquest cas els agents van presentar la seva sol·licitud quasi cinc mesos desprès del naixement de la seva filla, sense que a la carta remesa el 14 d'abril de 2022 es demanés el reconeixement de la prestació per maternitat. Només un dels progenitors podria haver tingut dret a la prestació econòmica de descans per maternitat, que, a més, únicament pot tenir efectes a comptar de la data de la sol·licitud. La Sra. Tejera només podia tenir dret a percebre la prestació de descans per maternitat a comptar del 2 de setembre de 2022, data en la que va presentar la sol·licitud, i fins exhaurir les 20 setmanes legalment previstes, és a dir, fins el 15 de setembre de 2022, però es va reincorporar al seu lloc de treball durant el mes de setembre de 2022. No pot quedar a disposició dels pares el moment del gaudi de les prestacions. 5.- En el tràmit de conclusions ambdues parts van confirmar les seves al·legacions. 6.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. FONAMENTS DE DRET Primer.- Competència El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia. Segon.- Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets a l'origen del litigi: 28-04-22: Neix a Canadà i per gestació subrogada la filla dels Srs. Caro i Tejera. 10-05-22: Prèvia sentència dictada pel Tribunal competent de Canadà establint la filiació del nadó com a filla dels Srs. Caro i Tejera, s'inscriu a la menor prop del registre civil competent de Canadà (f. 45). Setembre de 2022: En dia no precisat del mes de setembre de 2022, els Srs. Caro i Tejera es personen al Registre Civil del Principat d'Andorra sol·licitant la inscripció de la seva filla. Al inferir-se que es tractava d'una subrogació s'informà als progenitors que la seva inscripció requeria el previ reconeixement judicial de la sentència estrangera (f. 87-88). 02-9-22: Els Srs. Caro i Tejera presenten prop de la CASS una sol·licitud mitjançant la qual peticionaven que "la nostra filla (...) sigui coberta per la CASS com a beneficiària del progenitor Caro i que ambdós progenitors puguem gaudir de la baixa per naixement (...)" (f. 42-43). Formalitzant aquesta petició s'enregistren el mateix dia tres formularis (f. 46-49). 09-9-22: Des del mateix registre civil es dona número d'identificació administrativa (NIA) a fi de poder donar a la menor d'alta a la CASS (vid. f. 88 i 94). 13-9-22: Des dels serveis de la CASS s'entrega al Sr. Caro la targeta sanitària de la seva filla menor (f. 54). 30-9-22: El director de prestacions de la CASS resol no admetre a tràmit les peticions de prestació econòmica per descans per maternitat "en no presentar el certificat de naixement legalitzat amb la corresponent inscripció al Registre civil d'Andorra." (f. 52). 16-1-23: Prèvia impugnació de l'anterior decisió, el Consell d'Administració de la CASS confirmà l'anterior decisió (f. 69). 16-5-23: Prèvia tramitació i obtenció d'exequàtur, s'inscriu a la menor al Registre Civil d'Andorra (f. 91). Tercer.- La Sala Civil d'aquest Tribunal Superior a la seva sentència núm. 36-2021, de data 26/02/2021, recordava que l'article article 8 de la CEDH, tal com ha estat interpretat pel TEDH en relació a la protecció de l'infant respecte de les conseqüències de la gestació subrogada, ha de portar a considerar que aquesta protecció de l'infant suposa que no es pot afectar el seu dret a veure determinada la substància de la seva identitat i la seva filiació. A la mateixa STSJC es recordava que l'article 3 de la Convenció de les Nacions Unides, feta a Nova York el 20-11-1989, sobre els drets de l'infant, preveu que l'interès superior del menor ha de ser el criteri primordial a adoptar en totes aquelles decisions que afecten als menors, i que l'article 13.2 de la Constitució d'Andorra ordena als poders públics la protecció de la família. I a les STSC 483/16 del 12-09-2017, STSC 416/17 del 27-02-2018, i STSC 99/18 i del 24-07-2018 -a més de la ja citada 36/2021-, es va concloure que "davant l'absència de prohibició i en consonància amb el principi prioritari de l'interès del menor i tenint en compte "que la negativa al reconeixement produiria una afectació o ingerència directa en la identitat dels menors i en la seva incardinació a la societat andorrana, al marge de deixar indeterminada la filiació, l'eventual adquisició de la nacionalitat, els drets successoris o el seu estat quan assolissin la majoria d'edat", procedia atorgar el reconeixement a la resolució judicial". El legislador va ser receptiu d'aquesta jurisprudència, i l'article 12 de la Llei 12/2019, del 15 de febrer, qualificada de tècniques de reproducció humana assistida, que va entrar en vigor el 21-03-2019, tot i que va establir que és nul de ple dret el contracte pel qual es convingui la gestació, amb preu o sense, a càrrec d'una dona que renuncia a la filiació materna a favor del contractant o d'un tercer, i que la filiació dels fills nascuts per gestació per substitució es determina pel part -sense perjudici de la possible acció de reclamació de la paternitat respecte del pare biològic, de conformitat amb les regles generals-, va acceptar que "en la resolució de les sol·licituds d'inscripció de títols estrangers que acrediten una relació de filiació constituïda a l'estranger mitjançant gestació subrogada i en que consti acreditat el vincle biològic com a mínim amb un dels sol·licitants, s'ha d'atendre amb caràcter preferent a l'interès superior del menor". I l'article 256 de la Llei 30/2022, del 21 de juliol, qualificada de la persona i de la família, recull una regulació similar: "Article 256. Filiació constituïda a l'estranger mitjançant gestació per substitució La filiació paterna i materna poden resultar també del reconeixement d'un títol estranger que acrediti una relació de filiació constituïda mitjançant gestació per substitució, en els termes previstos a l'article 12 de la Llei qualificada de tècniques de reproducció humana assistida." A més, l'article 9 de la Llei del Registre Civil, de l'11 de juliol de 1996, disposa que "Les decisions de tribunals estrangers relatives a l'estat o a la capacitat civil dels andorrans només poden ésser inscrites o anotades al Registre Civil després que els òrgans judicials andorrans els hagin reconegut força executòria a Andorra, salvat el cas de tractats i convencions internacionals contraris." Per això, la legislació andorrana respecta els drets dels infants reconeguts en els tractats internacionals subscrits pel Principat. Quart.- Pel que fa la normativa de seguretat social, cal esmentar l'article 152 de la Llei 17/2008, del 3 d'octubre, de la seguretat social (en endavant LSS), que també es va adaptar a la jurisprudència de la Sala Civil abans esmentada, tot disposant que "La prestació econòmica per maternitat i paternitat o per a la parella que hagi reconegut legalment l'infant cobreix la pèrdua d'ingressos consecutiva al descans pres durant l'embaràs i després del part o de l'adopció d'un infant." La durada de la prestació és de vint setmanes i el seu inici ve determinat pel moment del part, si bé la mare pot iniciar-lo durant les quatre setmanes immediatament anteriors a la data prevista del part (article 33.2 de la Llei 31/2018, del 6 de de setembre, de relacions laborals). En el cas de fills reconeguts legalment, el període de descans és de quatre setmanes a comptar de l'adopció. Doncs bé, consta acreditat al procediment que la CASS ha reconegut la prestació per maternitat també en casos de maternitat subrogada -com no podia ser d'una altra manera, a la vista de la jurisprudència i de la normativa esmentada ut supra-, tanmateix aquest reconeixement s'ha fet a partir de la data del part. Així, com es pot comprovar amb la documentació obrant als folis 111 i següents de les actuacions, la CASS ha reconegut el dret a la prestació per maternitat en dos casos de maternitat subrogada però sempre a partir de la data del naixement de l'infant, que és el moment fixat per la normativa. Arribats a aquest punt cal recordar que a la sentència núm. 64- 2021, dictada en TSJA-0000039/2021 es va dir que no pot quedar a discreció dels progenitors el gaudi de les prestacions, sinó s'ha de partir de la data del naixement de l'infant: "Doncs bé, el capítol cinquè del títol segon de la LRL, estableix diferents supòsits en els quals queda en suspens la relació laboral. Observis que sota aquest epígraf no es regulen drets dels treballadors -tot i que en alguns casos, la suspensió de la relació laboral comporti una prestació econòmica a càrrec de la CASS-, drets que es troben reconeguts al capítol sisè, secció primera de la mateixa Llei dedicat als drets i obligacions dels assalariats. I aquesta inclusió en el capítol relatiu a la "suspensió del contracte de treball" i no en el dels drets dels treballadors, té una raó clara i evident: la suspensió del contracte de treball per paternitat -com també per maternitat- no ha de ser entès com un dret del treballador sinó com un supòsit previst en favor del nadó, i no del pare o la mare. Aquest ha de ser el punt de partida per resoldre la qüestió que ens ocupa. De fet, el TEDH ha declarat (assumpte Konstantin Markin c. Russie, requête nº 30078/06, de 07/10/2010, posteriorment confirmada per la de la Gran Sala de 22/03/2012): "48. La Cour n'est pas convaincue par l'argument de la Cour constitutionnelle selon laquelle la différence de traitement entre les militaires de sexe masculin et ceux de sexe féminin au regard du congé parental se justifierait par le rôle spécial des mères dans l'éducation des enfants (paragraphe 19 ci-dessus). Elle fait observer que, si le congé de maternité et les allocations y afférentes visent avant tout à permettre à la mère de se remettre de la fatigue de l'accouchement et d'allaiter son nouveau-né si elle le souhaite, le congé parental et l'allocation de congé parental se rapportent, quant à eux, à la période qui suit et ont pour but de permettre au bénéficiaire de rester au foyer pour s'occuper en personne du nourrisson. Or, sans négliger les différences qui peuvent exister entre le père et la mère dans leur relation avec celui-ci, la Cour part de l'hypothèse que, pour les soins à apporter à l'enfant pendant cette période, les deux parents sont placés dans des « situations analogues » (Petrovic, précité, § 36)". I en el paràgraf 50 afegeix que "On ne saurait davantage invoquer la conception traditionnelle soulignant le rôle primordial des femmes dans l'éducation des enfants pour justifier le refus d'octroyer au père un droit au congé parental alors qu'il le réclame". Finalment, al paràgraf conclou que: "54. Le point crucial en l'espèce est la différence de traitement entre le personnel militaire de sexe masculin et celui de sexe féminin face au droit au congé parental. En permettant à un parent de rester au foyer, le congé parental offre à son bénéficiaire la possibilité de s'occuper de l'enfant dès son plus jeune âge et de lui consacrer tout le temps nécessaire. La Cour estime que, dans leurs relations avec leurs enfants, les militaires, femmes ou hommes, sont placés dans des situations analogues (paragraphe 48 ci dessus). Elle considère que seules de très fortes raisons peuvent amener à justifier une différence de traitement entre les militaires de sexe masculin et de sexe féminin dans ce domaine particulièrement essentiel de la vie familiale que constituent les relations des parents avec leurs enfants nouveau-nés. » Aquesta interpretació teleològica obliga a entendre que la suspensió del contracte de treball per paternitat es produeix en el moment que estableix la llei, que prenc com a referència per a l'inici de la situació el moment del naixement del menor. Això te sentit ja que es tracta d'afavorir al nadó i garantir la companyia i la cura dels seus pares en el primers moments de la seva vida, que és quan més la necessita, tot i que ells també en resultin beneficiats. No és contrari a aquest plantejament que la suspensió del contracte de treball, en els supòsits previstos per la LRL, doni dret a la persona assalariada a absentar-se de la feina, sense percebre el salari, i a reincorporar-se al mateix. Doncs bé, com a supòsit legal de "suspensió del contracte de treball" no pot quedar a disposició del treballador afectat el seu inici ... És cert que en el cas que ens ocupa es dona la circumstància que els agents van seguir un procés de maternitat subrogada al Canadà, i que aquest país no ha signat el tractat de la postil·la de la Haia, la qual cosa va comportar que la inscripció de la seva filla al Registre civil del Principat es demorés, però van ser els agents els qui van decidir -per les raons que siguin-, triar aquest país per la seva maternitat subrogada, i havien de saber que, en no ser possible la postil·la de la sentència canadenca, havien d'anar a un procediment judicial en el Principat si volien inscriure la seva filla al Registre Civil d'Andorra, per la qual cosa havien d'assumir les conseqüències de la seva decisió, compte tingut que la normativa andorrana marca com a data d'inici de la prestació la data del part, sense perjudici que la documentació a presentar hagi de comptar amb el reconeixement necessari (en aquest cas fou necessari un procediment d'exequàtur). A més, es dona la circumstància que la Sra. Tejera havia demanat una excedència per poder portar a terme tot el procés al Canadà, restant en aquesta situació els mesos de juny a setembre de 2022, moment en que es va reincorporar, per la qual cosa no pot sol·licitar la prestació per maternitat, compte tingut que aquesta prestació s'extingeix per la reincorporació voluntària al treball de la persona beneficiària. Pel que fa el Sr. Caro, al recurs d'apel·lació es diu que no es va donar de baixa -i, en conseqüència, no es va reincorporar-, per la seva condició d'autònom, i que esperava la baixa de la CASS per dedicar-se a la seva filla, però, com s'ha dit, és la norma la que estableix que la data de l'inici de la prestació és la del naixement del nadó. A l'últim, els agents al·leguen que no van amagar al Registre Civil que la seva filla va néixer mitjançant un procés de maternitat subrogada, i ho justifiquen pel fet que el dia 14-04-2022 van presentar una carta a la CASS (foli 77 de les actuacions) indicant aquesta circumstància. Tanmateix, tot i que és cert que a aquella carta es parla d'un procés de maternitat subrogada, aquesta comunicació a la CASS no suposa que aquesta informació es pogués traslladar per la parapública al Registre. Cinquè. No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. Decisio En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pels Srs. Caro i Tejera. Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa. Tercer.- No efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal Unipersonal de la Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem. Subir Diccionario RAE