SENTÈNCIA 000043/2024 Andorra la Vella, el 20 de març del 2024. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El 21.9.23 la Sra. Garzón ha presentat una demanda a tramitar pel procediment urgent i preferent previst a l'article 41.1 de la Constitució del Principat d'Andorra, per raó de la vulneració dels drets a un procés degut, de durada raonable i a obtenir una decisió fonamentada en dret, a la integritat física i moral i a la família, reconeguts als articles 10, 8.2, i 13.2 de la Constitució, i va sol·licitar que en el seu dia es dicti resolució que: - declari les vulneracions referenciades; - adopti les mesures escaients per reposar la seva representada en els drets fonamentals vulnerats, i essent part en el procediment el Govern d'Andorra, la ORG_1, la ORG_7 (Residència E) i el Ministeri Fiscal. 2.- El Tribunal de primera instància ha dictat sentència en data 21.11.23 amb la següent part decisòria : "Primer.- Desestimar la demanda formulada per la Sra. Garzón per escrit presentat 21 de setembre del 2023. Segon.- Fer imposició a la part demandant del pagament de les costes judicials ocasionades, en la forma prevista al Vuitè.- Fonament Jurídic de la present resolució judicial". 3.- La Sra. Garzón ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la ORG_0, i segons els arguments que exposa sol·licita que es revoqui la sentència del batlle de guàrdia. 4.- El 23.1.24 el Ministeri Fiscal interessa la desestimació del recurs d'apel·lació. El mateix dia, les representacions processals de la ORG_1, el Govern i la ORG_7 (Residència E), s'han oposat al recurs d'apel·lació i sol·liciten la imposició de costes processals a la part apel·lant. FONAMENTS DE DRET Primer.- En el present procediment, la Sra. Garzón reclama que en el seu dia es dicti resolució que: - declari les vulneracions referenciades; - adopti les mesures escaients per reposar la seva representada en els drets fonamentals vulnerats, la seva demanda és sosté en que se li han vulnerat els drets fonamentals recollits en l'article 10 de la Constitució (dret a un procés degut; dret a una decisió fonamentada en dret; dret a una durada raonable) així com el dret de l'article 8 del mateix text (dret a la integritat física i moral) i una vulneració de l'article 13.2 del mateix text (dret a la protecció de la família) petició de condemna a reposar a la demandant front aquestes vulneracions amb les mesures escaients. La sentència d'instància desestima íntegrament la demanda amb imposició de les costes. Contra tal decisió s'alça la part agent. Segon.- Adequació del procediment respecte les suposades vulneracions de l'article 41 de la Constitució. En ajustada síntesi podem dir que la sentència d'instància considera que les suposades vulneracions de l'article 10 de la Constitució (dret a un procés degut; dret a una decisió fonamentada en dret; dret a una durada raonable) es vinculen a fets incursos en un procediment judicial (5000584/2020) i que ja va tenir la demandant i mare ocasió de ser escoltada i de fer les al·legacions pertinents (que no foren poques). Tot i això i malgrat entendre que el procediment emprat en aquestes actuacions no resultava l'adequat, analitza cadascuna de les suposades vulneracions per convèncer a la part agent que no tenen fonament les seves queixes. Pel que fa a les suposades vulneracions de l'article 8 i article 13.2, la sentència les examina de manera exhaustiva i descarta que hi hagin hagut tals vulneracions. Tercer.- Convé la doctrina constitucional sobre el procediment seguir quan es denuncien infraccions de drets fonamentals (normalment els de l'article 10 de la Constitucional i, a la vegada, altres drets fonamentals substantius del mateix text constitucional) i permet que puguin ser emprades les vies processals alternatives o bé, la via dels recursos propis de la jurisdicció ordinària prèviament al recurs d'empara, sempre que a més dels drets incorporats en l'article 10 n'hi hagin d'altres de substantius recollits en els Capítols III i IV de la Constitució; o bé, la via del procediment urgent i preferent que pot incloure totes les infraccions de drets fonamentals a través del procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Carta Magna. Ho diu en aquestes paraules en la seva sentència de 17.4.23 (2022-64-RE): ".... Abans, però, convindrà recordar la doctrina d'aquest Tribunal, continguda fonamentalment en la sentència del 2 d'abril del 2012 (causa 2011-36-RE) en què textualment es diu -fonament jurídic sisè: "És cert que, com hem dit abans, en el nostre ordenament solen plantejar-se problemes a l'hora de determinar les vies processals idònies per defensar els drets i interessos legítims quan s'al·lega la vulneració simultània d'un dret constitucional substantiu i d'un dels drets de l'article 10 de la Constitució. És clar que quan es denuncia únicament la conculcació d'un dret constitucional substantiu, la via de la nul·litat d'actuacions no és idònia i així ho ha declarat el Tribunal Constitucional (causa 2007-15-RE). També és clar, i així també ha estat declarat, que no és procedent la via del recurs urgent i preferent quan s'al·lega només una vulneració d'un dels drets de l'article 10 (causes 2003- 13-RE i 2010-5-RE). Tanmateix, quan es denuncia al mateix temps la vulneració d'un dret de l'article 10 i un altre dret constitucional substantiu, el Tribunal sempre ha admès la possibilitat d'utilitzar qualsevol de les dues vies per tal de considerar esgotada la via judicial prèvia, ja que amb tota seguretat en la generalitat dels casos la separació de la causa en dos processos diferents no seria raonable. Així ho ha considerat el Tribunal de manera tàcita (causes 2000-12-RE; 2001-23 i 25-RE; 2006-7-RE; 2007-4-RE, 2008-17-RE, 2009-2-RE i 2010-1-RE) o explícita (causa 2007-21-RE), amb només una excepció (causa 2008-8-RE) en la qual es va exigir la via urgent i preferent, ja que la pretensió relativa a la vulneració del dret de l'article 10 era purament retòrica". Es tractava d'un cas que ja havia arribat al Tribunal Constitucional per la via d'empara per vulneració del dret a la jurisdicció (art. 10 CA) I que ara arribava per la via del procediment urgent i preferent de l'article 41 del mateix text legal. En coherència amb la seva doctrina, en el segon recurs d'empara només va examinar l'eventual vulneració d'altres drets fonamentals distints a l'article 10, més concretament es va centrar en la infracció al·legada de l'article 14 de la CA. Doncs bé en el present cas, no ens consta que, en finalitzar la primera instància en el procediment 5000584/2020 que va provocar diversos pronunciaments d'aquesta Sala (29.10.21 i 5.11.21-TSJC 174/21- i 2.12.21 -TSJC 195/21-, i el recurs d'apel·lació desestimat per sentència de 17.1.24 (TSJC 30/22) la part ara recurrent la Sra. Garzón, hagi acudit a la via d'empara. El procediment urgent i preferent que tenim ara és el de la via de l'article 41.1 que va iniciar per demanda de 21.9.23, en la qual incorpora denúncies de violació de drets fonamentals, tant de l'article 10 com els dels articles 8.2 (dret a la integritat física I moral) l'article 13.2 (poders públics han de promoure la protecció de la família), i que va finalitzar el procés especial per la sentència de 21.11.23 que ara s'impugna. En conclusió, cal examinar en aquest procediment els dos grups d'infraccions denunciades. Quart.- Suposada infracció dels drets continguts en l'article 10 de la Constitució. Improcedència per manca de legitimació. Hem de començar per dir que la violació del dret fonamental de l'article 10 de la Constitució ha de produir-se en el marc d'un procediment judicial i per aquesta raó ha de venir circumscrit a les parts que intervenen en dit procediment i no a tercers, com molt encertadament afirma el Ministeri Fiscal. La Sra. Garzón ja no era part en el procés d'incapacitació del seu fill perquè havia estat privada de la potestat parental per Aute de 31.7.19 que havia assumit el Govern a través del Ministeri encarregat dels afers socials. Però malgrat no ser part legitimada passivament en aquell procediment, aquesta Sala -amb concordança amb el Ministeri Fiscal- va estimar que els progenitors que segueixen mantenint un vincle biològic - que no jurídic- poguessin fer al·legacions sobre la situació del seu fill. Per aquesta raó ja es podria desestimar la seva reclamació en base a la violació del dret fonamental a la jurisdicció de l'article 10 de la Constitució, però amb la finalitat de donar la més amplia resposta a la mare i amb l'esperança de que tingui uns efectes persuasius farem les consideracions que segueixen. La sentència desestima cap mena d'infracció de les distintes vessants contingudes en l'article 10 (dret a un procés degut; dret a una decisió fonamentada en dret; dret a un judici de durada raonable) tots ells referits a la tramitació del procediment 5000584/2020. En aquest procediment d'incapacitació del seu fill Sandoval (ja major d'edat) incoat a instància del Ministeri encarregat dels afers socials va ser resolt per la ORG_0 per sentència de 25.11.21 i abans de l'entrada en vigor de la Llei 30/22 de 21 de juliol qualificada de la persona i de la família que va tenir lloc en el dia 17.2.23. Aquest procediment ja ha estat resolt per la Sala en sentència de 17.1.24 (TSJC 30/22). Doncs bé, en aquest procediment com ja hem dit, la mare va tenir ocasió - tot i no ser part perquè se li havia suspès la potestat parental dels seus dos fills, aleshores menors d'edat, en el procediment 2600011/2011 per Aute 31.7.19 confirmat per Aute d'aquest Tribunal de 3.12.20 respecte la menor Durán perquè en Sandoval ja era major d'edat i tenia un altre procediment sobre la seva capacitat) i atorgar-la la responsabilitat parental al Ministeri encarregat dels afers socials del Govern d'Andorra- d'interposar recurs d'apel·lació perquè no se li havia donat ocasió de fer al·legacions sobre el procés d'incapacitació de Sandoval i aquesta Sala ja li va reconèixer aquest dret en l'Aute de 29.10.21 (TSJC 174/2021) i posterior es va tornar a pronunciar en l'Aute de 5.11.21. Per tant, la suposada violació del seu dret a un procés degut per raó de no ser escoltada en aquell procediment 5000584/2020 ja va ser resolta per aquesta Sala i se li va donar ocasió de fer al·legacions sobre la situació del seu fill Sandoval, com demanava. No va aprofitar l'ocasió de fer-les que li havia ofert la ORG_0 per Aute de 8.1.21. Pel que fa al seu dret a una decisió fonamentada en dret es fonamenta en que amb l'entrada en vigor de la dita Llei 30/2022 que va posar fi a la institució de la tutela, la que afecta al seu fill ja no té empara legal i que el Tribunal ja hauria d'haver posat fi a aquella. Tal argumentació no suporta el més mínim rigor jurídic atès que la disposició transitòria primera ja preveia que les tuteles constituïdes abans de la seva entrada en vigor es mantindrien i que només l'exercici de les funcions hauria d'acomodar-se a les disposicions de la Llei nova. En conseqüència, la ORG_5 ha de continuar en la seva responsabilitat tutelar sense perjudici de que el seu exercici vagi compassat amb les disposicions de la nova regulació legal, cosa que no s'ha posat en entredit. Tampoc s'ha escolat el termini de tres anys per a procedir a la revisió d'ofici (art. 15.1 de la Llei 30/2022). I en quant al dret a una durada raonable del procediment 5000584/2020 que va ser resolt en sentència de 25.11.21 i que ja ha finalitzat per sentència de 17.1.24 (TSJC 30/22) hem de dir que aquesta competència sobre la declaració de la manca d'una durada no raonable d'un procediment judicial és competència exclusiva del Ple d'aquest Tribunal, d'acord amb l'article 92 de la Constitució i de l'article 10.3 de la Llei qualificada de la Justícia. Aleshores aquesta Sala Civil no pot pronunciar-se sobre aquest extrem. En conclusió, doncs, pel que fa les diferents vessants del dret a la jurisdicció que conté l'article 10 de la Constitució hem d'afirmar que no ha existit cap mena d'infracció de dret fonamental per a la Sra. Garzón. Cinquè.- Inexistència d'infracció del dret fonamental a la integritat física i moral de l'article 8.2 de la Constitució. Hem de començar per fer notar que la part agent no reclama ser víctima per la infracció d'aquest dret fonamental sinó que ho fa en nom del seu fill Sandoval perquè considera que sota la tutela de la ORG_5, així com per la seva estada en la ORG_3 de la que és titular la ORG_2 el seu fill no està sent tractat de forma deguda i que això el perjudica en la seva salut física i mental. No especifica la mare -en la mesura que li és al seu abast- en què es fonamenta per afirmar que els tractaments mèdics i farmacològics que estan administrant en la ORG_3 seguint les pautes mèdiques dels seus professionals per tractar la psicosi esquizofrènica i d'altres dolències que pateix. Així ho acrediten els informes periòdics de la dita ORG_2 que el te acollit i que consten en les actuacions com el de la Dra. psiquiatra del ORG_4 de 10.10.23 (foli 88); l'informe d'avaluació integral del foli 95; els informes de seguiment de 6-10.23 i 11.10.23 (foli 109); l'informe de cardiologia de ORG_6 de 8.2.23, al foli 11; informe de la integradora social de 15.8.23, al foli 144 i l'informe del metge del ORG_4 del foli 158. Ens remetem a la detallada informació recollida per la sentència d'instància en el seu Fonament Jurídic Cinquè que constata a més que no hi ha cap indici de deteriorament del Sandoval que sigui degut a un deficient tractament. També encerta en la decisió la sentència quan afirma que ja no cal que el tutor, ni el centre que l'acull, ni el Batlle hagin de requerir el seu consentiment (de la mare) pel tractament a practicar al seu fill, doncs la responsabilitat parental ja ha estat traspassada a la ORG_1. Igualment se li han permès visites a la mare per estimar que són i han de seguir sent en benefici sobretot d'ell mateix. El llistat de les visites ja consta al foli 92. Però cal recordar a la mare que - tot i entendre el Tribunal la seva preocupació com a tal pel benestar del seu fill- aquest estar perfectament acollit, tractat i tutelat per ambdós institucions presents en aquest procediment, així com emparat per la supervisió que per llei en tot moment correspon al Ministeri Fiscal i també amb el control judicial per part de la ORG_0 que disposa de tots els instruments legals i recursos humans (forensia) per comprovar que en Sandoval estigui ben assistit en la seva salut, física com mental, i protegit correctament. I insistir-li que cal també la seva col·laboració per a la tasca que totes les institucions esmentades estan duent a terme i evitar incidents com el que s'han acreditat en les actuacions en les seves trobades amb el seu fill que no fan altra cosa que empitjorar la seva situació personal amb tensions totalment evitables i que no l'ajuden en res i que obliguen a prendre mesures temporals proporcionades per evitar-li més perjudicis, atesa la seva especial vulnerabilitat. No s'ha produït cap infracció del dret fonamental recollit en l'article 8.2 de la Constitució. Sisè.- Inexistència d'infracció del dret fonamental a la protecció de la família per part de tots els Poders Públics de l'article 8.2 de la Constitució. Com acabem de dir hi ha hagut certs incidents (4.5.23 i 5.9.23) relatats per la Fundacio C i corroborats per la Fundació titular de la ORG_3 que ha aconsellat prendre la mesura de suspensió de les visites mare-fill per evitar-li perjudicis al tutelat i en altres ocasions no s'han pogut realitzar les visites per descompensacions clíniques d'en Sandoval. I d'això atribueix la mare una infracció del dret a la protecció de la família. Aquest dret fonamental que enllaça amb l'article 8 de la Convenció Europea dels Drets Humans, no és un dret absolut i que sigui preponderant a altres drets fonamentals amb els quals poden entrar en col·lisió en una situació determinada. Així ho ha corroborat el TEDH en la seva sentència de 6.7.23 causa Calvi C.G. c/ Itàlia en disposar que cal examinar totes les circumstàncies concurrents en cada cas per constatar que una ingerència en la vida privada és conforme a l'Article 8 del Conveni si està prevista en la Llei; si persegueix alguns dels objectius de l'apartat 2 de l'article; o si "es necessària en una societat democràtica" en el sentit que no es proporcionada pels objectius perseguits (entre d'altres Chtoukatourov c. Rússia núm. 44009/05 TEDH 2008). I en efecte, en aquest cas si les visites eren suspeses trobava la seva justificació perquè calia protegir el dret de la salut del mateix fill al qual el podien perjudicar la seva pròpia descompensació (com recullen els professionals del Centre residencial d'acollida) o bé, podia venir causat per la pròpia conducta inapropiada de la mare i la qual ja és referida en la sentència impugnada i que no reproduirem. Ens remetem al contingut del Fonament Jurídic Sisè. Aleshores, la mesura provisional i proporcionada de suspendre puntualment les visites era el que procedia per preservar a una persona vulnerable com és el fill. Tot i així el passat dia 12.10.23 se li va permetre un contacte puntual amb motiu d'un recent aniversari familiar i en companyia de la germana d'en Sandoval, na Durán. En conclusió del que hem exposat, tampoc es pot considerar que s'ha infringit el dret fonamental a la protecció a la família recollit en l'article 13.2 de la Constitució. Setè. Costes de la instància En aquest darrer motiu del seu recurs, la part apel·lant considera que pel fet de que està litigant amb el benefici de justícia gratuïta i sense cap mena de mala fe, no ha de ser condemnada en costes. Però aquests arguments no poden ser atesos perquè el fet de litigar amb justícia gratuïta no evita la imposició de les costes al beneficiari, sinó que l'article 30.2 del Reglament del dret de defensa aprovat per Decret 98/21 de 24 de març el que preveu és que si el beneficiari és condemnat en costes no les haurà de satisfer si no millora la seva situació econòmica en els tres anys següents. I pel que fa al criteri de concorre mala fe o temeritat no és el que resulta aplicable per imposar les costes, sinó el criteri del venciment objectiu que obliga a imposar les costes al que ha vist desestimades les seves pretensions. Per aquestes raons no es pot atendre aquest motiu. Vuitè.- Costes d'aquesta alçada En resultar desestimat el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi de Procediment Civil en el seu article 354.2 en el seu darrer incís. Decisio En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, DECIDEIX PRIMER.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la senyora Garzón contra la Sentència dictada per l'Hble. Batlle en data 21 de novembre de 2023, que confirmem íntegrament. SEGON.- Imposar el pagament de les costes causades en aquesta alçada a la part apel·lant. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE