SENTÈNCIA 2004-77 DE 20 DE DESEMBRE DE 2004 URBANISME. Comú d'Ordino. Normativa temporal aplicable als edificis existents quan són objecte d'un canvi de volumètrica. Legalització d'ampliació de volum d'un hotel. PROVA PERICIAL. Garanties en la primera instància sobre el nomenament del perit. Innecessarietat de la prova en segona instància. Abast d'una prova pericial. No pot substituir la manca d'arguments urbanístics de la demanda. VISTA ORAL. Desviament de l'objecte del litigi en l'informe. Ponent : M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA A N T E C E D E N T S D E F E T 1.- La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, número 2004-75, de 29 de maig de 2004, desestimà el recurs interposat per la Sra. Agullo contra la resolució del Comú d'Ordino de 14 de gener de 2003 -que d'una banda havia imposat a la mateixa una sanció de 601.01 EUR per haver dut a terme obres d'ampliació en l'ORG_0 sense llicència i d'una altra, n'ordenava la demolició per no ser legalitzables- i contra la resolució 008/2003, de 5 de maig de 2003, dictada per la Comissió Tècnica d'Urbanisme, desestimant el recurs d'alçada interposat contra l'anterior. 2.- Contra la sentència citada interposa un recurs d'apel·lació la representació processal de la part agent adduint que la circumstància de no haver-se practicat la prova pericial en la primera instància, malgrat haver-se acordat, li genera indefensió, per la qual cosa demana que s'acordi en aquesta segona instància, i d'altra banda insisteix en què l'ampliació volumètrica no vulnera les disposicions urbanístiques d'aplicació, com s'hauria demostrat amb la prova pericial, però sense més precisions. 3.- De l'escrit anterior se'n donà trasllat a la representació processal del Govern, que el va contestar mantenint la innecessarietat de la prova pericial, i oposant-se a la seva admissió, argumentant la no indefensió per falta d'aquesta prova i posant en relleu que la manca d'elements substantius en l'escrit d'apel·lació sobre l'ajustament de les obres a la normativa urbanística d'aplicació comportava la desestimació del recurs. 4.- Un cop feta la designació del magistrat ponent, es va celebrar la vista oral el dia 17 de novembre de 2004, en la que les parts van poder fer les al·legacions més adients als seus interessos respectius. F O N A M E N T S D E D R E T Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia. Segon.- La part agent centra el seu recurs d'apel·lació en la indefensió que li genera el fet de no haver-se practicat la prova pericial demanada -i acordada- en la primera instància i en conseqüència sol·licita que es practiqui en la segona a l'empara d'allò que estableixen els apartats a) i b) de l'article 64 de la Llei de la jurisdicció, que preveuen la pràctica de proves per aquest Tribunal Superior quan les demanades davant la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles hagin estat rebutjades o no s'hagin pogut practicar per causa no imputable a qui les sol·licita. La prova pericial fou admesa per la Secció Administrativa en els mateixos termes en els que fou proposada per la part demandant, és a dir, mitjançant ofici al Col·legi d'Arquitectes per tal que aquest designés un arquitecte que emetés el dictamen, i compte tinguda la resposta del Col·legi en el sentit de que no es podia fer la designa perquè no es disposava encara d'un llistat de perits experts, la Secció Administrativa va concedir vuit dies a la part actora per tal que ella mateixa proposés un arquitecte, cosa que va fer, rebutjant, però, l'arquitecte proposat, emetre el dictamen; en aquestes circumstàncies, la Secció Administrativa va concedir-li cinc dies més per proposar un altre arquitecte, amb l'advertiment que si no ho feia la tindria per voluntàriament desistida de la pràctica de la dita prova, i en no haver fet la nova designa, per providència de 20 d'abril de 2004 se la va tenir per desistida de la pràctica de la prova. Des del punt de vista de les garanties processals vinculades al dret a la prova, l'actuació processal de la Secció Administrativa ha estat impecable, donant a la part agent les màximes facilitats per practicar la prova acordada, fins i tot autoritzant-la a designar un perit ella mateixa, cosa que finalment no va fer, malgrat l'advertiment previ que si no ho feia se la tindria per desistida de la prova, per la qual cosa, no és acceptable l'al·legació de que l'actuació en la primera instància li ha generat indefensió. Tanmateix, el dret a la prova s'ha d'analitzar també des del punt de vista de si és o no necessària per resoldre el litigi, com autoritza l'article 64 d) de la Llei de la jurisdicció. Al respecte, convindrà recordar que l'objecte del litigi, circumscrit a si les obres realitzades en l'ORG_0 s'ajusten a la legalitat urbanística, obliga a analitzar si l'edificació es troba afectada per allò que preveu la Disposició addicional de l'Ordinació General d'Urbanisme i Construcció de la Parròquia d'Ordino, de 10 de gener de 2001 (BOPA de l'11 de gener), en el sentit de que quan en els edificis existents es produeixi un canvi de volumetria se'ls aplica no la normativa existent quan es van construir sino la nova, i de ser així -com ho és en aquest cas, perquè no es discuteix el fet de l'augment de volum que ha tingut lloc- cal analitzar si l'edifici respecta els paràmetres essencials que preveuen les noves ordinacions. Des d'aquesta ineludible perspectiva, la part agent es limita, en la demanda, a exposar les raons que justifiquen la construcció, però no aporta l'imprescindible contrast amb la normativa urbanística que permeti valorar si les obres són legalitzables o no, limitant-se a indicar genèricament que no la vulneren i és en aquests mateixos termes de generalitat que formula la petició de prova pericial, desplaçant tot l'anàlisi jurídic que ha de contenir la demanda a la prova pericial. La prova pericial no pot substituir la manca d'arguments de la demanda i plantejada en aquests termes, com és el cas, és improcedent, per la qual cosa tampoc no s'ha d'acordar en aquesta instància. Però per determinar la necessarietat de la prova també cal tenir en compte si els elements que ja obren a les actuacions són, en funció dels arguments de la part demandant, suficients per valorar si les resolucions recorregudes s'ajusten o no a la legalitat. En el cas, la manca d'arguments d'ordre urbanístic de la demanda contrasta amb l'abundància d'informes obrants a l'expedient administratiu: el primer informe del propi Servei Tècnic del Comú de 12 d'agost de 2002, que indica que el projecte no compleix amb les Ordinacions vigents (foli 63 de les actuacions) i el segon, que ho ratifica, de 3 de desembre de 2003 (foli 73) i els dos informes de l'equip redactor del Pla d'urbanisme (al foli 65 i al 73) en el mateix sentit, que no deixen dubtes sobre la impossibilitat de legalitzar allò construït. Davant la claredat dels informes existent i de la orfenesa d'argumentacions urbanístiques de la demanda, una prova pericial formulada, com fa la demanda, en el sentit que el perit es pronunciï sobre si les obres realitzades s'ajusten o no a la legalitat, és inadmissible. Tercer.- Com exposem en els antecedents de fet d'aquesta sentència, el recurs d'apel·lació es centra fonamentalment en la manca d'activitat probatòria durant la primera instància però no aporta -de la mateixa manera que no ho va fer en aquella- els arguments estrictament urbanístics que contradiguin allò que sostenen les resolucions i la sentència impugnades, per la qual cosa no és aquesta una qüestió que s'hagi d'analitzar per aquesta Sala, encara que en l'acte de la vista la part apel·lant, apartant-se del contingut del recurs que realment centra l'objecte de la segona instància, en fes nombroses referències. En conseqüència, s'imposa la confirmació de la sentència i la desestimació del recurs d'apel·lació interposat contra la mateixa. Quart.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància D E C I S I Ó En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Agullo contra la sentència número 2004-75, de 28 de maig de 2004, dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma, sense fer cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segons instància. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Subir Diccionario RAE