SENTÈNCIA de 14 d'octubre de 2005 Suspensió del dret de visita a favor del pare en les situacions de crisi matrimonial: procedència.- Valoració de la prova Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari i M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal de la Sra. Cañete va presentar escrit, de data 19-4-2004, segons el qual demanava que es procedís a suspendre, de forma definitiva, el règim de visites del Sr. Espada. El demandat fou declarat en situació de rebel·lia processal. II.- L'Honorable Batlle va dictar sentència, de data 11-10-2004, en virtut de la qual establia: "DECIDEIX: Que ha de desestimar i desestima la demanda interposada per la Sra. Cañete contra el Sr. Espada, en rebel·lia processal, no donant lloc a la petició de suspensió del règim de visites establert en la Sentència de data 28 de juny del 2001. I sense fer cap pronunciament al respecte de les costes judicials. III.- La representació processal de la Sra. Cañete va interposar recurs contra la sentència dictada a la instància i, en data 17-3-2005, va presentar escrit de conclusions, en virtut del qual sol·licitava, que es procedís, pels arguments continguts en el mateix, a revocar la sentència dictada. Per Informe, de data 7-4-2005, el Ministeri Fiscal es va oposar al recurs interposat i va interessar la confirmació de la resolució recorreguda. IV.- Per Providència d'aquesta Sala, de data 9-6- 2005, es va acordar "Practicar com a prova per a millor proveir la unió, mitjançant requeriment, al present Rotlle de l'expedient B-0684-2/99, amb inclusió de la petició de suspensió del règim de visites de 19 de juny de 2003, l'informe del Ministeri Fiscal de 19 de setembre de 2003 i l'Aute resolutori de 3 d'octubre de 2003, així com la sentència dictada per aquesta Sala en el Rotlle 096/01". Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- La representació processal de la Sra. Cañete fonamenta el seu recurs contra la resolució d'instància en els següents motius o greuges. En primer terme, manifesta que la resolució d'instància no vetlla per l'interès del menor i que no es pot compartir el criteri de la mateixa i del Ministeri Públic. Afegeix que l'exercici del dret de visites de forma arbitrària perjudica el desenvolupament físic i mental del menor, atesa la deixadesa i negligència en l'exercici pel pare d'aquest dret de visites. En segon terme, posa en relleu que els informes psicològics mostren refús del menor envers el pare, el perjudici emocional que aquest genera i la manca de col·laboració del pare en les avaluacions i exploracions del menor. Per altra part, el menor no té integrat al pare en la seva actual estructura familiar i ara gaudeix d'estabilitat i equilibri en la seva vida. Si s'analitzen les pretensions esgrimides per la Sra. Cañete en els diferents processos, l'actitud del pare i els informes psicològics del menor resulta el que segueix. La mare del menor Izquierdo va instar en el recurs contra la sentència de 28 de juny de 2001 que fixava les mesures definitives sobre la separació dels consorts S.D. i Z.L. una petició de suspensió del règim de visites, però la mateixa li fou denegada atès que, com aquesta Sala va indicar en la seva sentència de 18-12-2001, es tractava d'una qüestió nova que la recurrent havia introduït en el recurs formulat. Amb posterioritat, per escrit, de data 29-10-2002, va formular amb caire urgent demanda de suspensió del dret de visita per temps indefinit i, en data 7-10-2003, es va dictar providència d'execució de sentència per impagament de pensions d'aliments de juny 2002 a febrer de 2003. I, per escrit de 19-06-03 es va reiterar la petició de suspensió urgent del règim de visites conferit al pare del menor Izquierdo. En data 3-10-2003 es dictà Aute que refusava la pretensió de la Sra. Cañete, consistent en la suspensió del règim de visites del Sr. Espada respecte del seu fill menor. I de nou, en data 19-4-2004, la representació processal de la Sra. Cañete va formular demanda de suspensió del dret de visita per temps indefinit; la qual fou rebutjada per la sentència de 11-10-2004, que constitueix l'objecte del recurs que aquesta Sala ha d'analitzar. II.- Resta, per una banda, provada la insistència de la mare de l'Izquierdo en la seva petició de suspensió del règim de visites atribuït al pare i, aleshores, correspon a aquesta Sala, en consonància amb la prova practicada i les normes jurídiques aplicables, procedir a decidir si s'ha de confirmar la resolució d'instància, denegatòria de la suspensió sol·licitada, o bé s'escau revocar la mateixa i accedir a les pretensions de la part agent. De les actuacions consta acreditat que el pare de l'Izquierdo, el Sr. Espada, li fou conferit un règim de visites, per Aute de 30-7-1999, consistent en els dimecres de 19.30 a 20.30 hores i els dissabtes i diumenges alterns de les 16 a les 20 hores. Per sentència, de data 28-6-2001, es va fixar a favor del pare un règim de visites més ampli, com resulta de la part decisòria de la sentència esmentada (foli 129 del Rotlle). Ha quedat provat que el menor va manifestar refús a passar estones amb el seu pare i que el pare (diligència de data 15-2-2002 es va comprometre a anar a la consultat de las psicòloga infantil per esbrinar la causa del rebuig i posar-hi remei, així com participar activament en la psicoteràpia). D'ença l'esmentada diligència el pare del menor no va exercir el seu dret de visites ni va participar en la teràpia recomanada. A l'informe d'assistència del Centre de Salut mental, de data 11-10-2002, es refereix que el vincle afectiu amb la mare és segur, mentre que amb el pare és inadequat i que el pare sempre s'ha negat a col·laborar, sense respondre a les trucades ni presentar-se a les consultes programades (cfr. foli 225). S'ha provat també a les actuacions que el pare no compleix amb l'abonament de la pensió d'aliments envers el seu fill des del mes de juny de 2002 i que la recerca de la seva persona ha estat infructuosa per part dels òrgans judicials (cfr. foli 237). Així mateix, es refereix per la mare que des del dia 31 de juliol de 2002 el pare no ha complert amb el dret de visita envers el seu fill, la qual cosa ha generat que en l'estructura familiar que percep el menor Izquierdo la figura paterna no sigui representada. El pare del menor Izquierdo ha estat declarat en situació de rebel·lia processal en el procés que s'inicia per demanda, de data 19-4-2004, sobre suspensió del règim de visites. III.- De la valoració que efectua aquesta Sala de la conducta i actitud del pare, així com dels informes psicològics que es troben a les actuacions s'escau donar lloc a la demanda presentada per la part agent. En efecte, aquesta Sala no pot compartir l'argumentació del Ministeri Fiscal, segons la qual el problema en el present litigi és inexistent, atès que el pare no exerceix el dret de visites i com que aquest és un dret es pot o no exercir i l'autoritat judicial ha d'intervenir si s'exercita de forma incorrecta o pot ocasionar un perjudici pel menor (cfr. informe de data 14-8-2003 i 1-10-2004). El comportament del pare del menor Izquierdo no pot ésser entès com un comportament correcte i adequat, atès que els progenitors es troben obligats a l'exercici de la potestat, que inclou la formació, educació, alimentació, cura i representació del menor, en el seu interès i per procurar-li una formació íntegra de la seva personalitat i un adequat desenvolupament de la seva dignitat com a persona (cfr. art. 53 LQM). En aquesta línia d'idees, un progenitor que no abona la pensió d'aliments, que no comunica ni visita al seu fill des de fa més de dos anys, que no manifesta cap interès per a conèixer com creix i es desenvolupa el seu fill, ni participa en les sessions de teràpia en benefici del mateix, no pot ésser considerat com un progenitor que compleixi amb els deures que es deriven de la pàtria potestat. I en aquest sentit, s'ha d'afegir que el dret de visites, malgrat rebi aquesta denominació, no constitueix un dret subjectiu solament, sinó que es concep com una potestat o deure- funció, en el sentit que si bé participa de les notes del dret subjectiu, de manera que es pot exigir als òrgans judicials el compliment d'aquest dret a comunicar i tenir en companyia al fill menor d'edat, no és menys cert que comporta també un seguit de deures, com és el de estar en companyia del menor, i desplegar les funcions de la potestat mentre s'exerceix aquest dret de visita. Aleshores, no es pot concloure que la manca d'exercici del dret de visites pugui ésser entesa com una problemàtica inexistent o que només calgui intervenir quan s'exercita de forma incorrecta o que causa perjudicis. I no es pot assolir aquesta conclusió perquè el dret de visites s'exerceix no exclusivament en interès del pare, sinó que, ans al contrari, l'interès prevalent és, sens dubte, el del menor, de manera que a través de l'exercici d'aquest dret el progenitor pugui comunicar i estar en companyia del seu fill menor i així complir les funcions que integren la titularitat de la potestat. I aquest és el benefici superior que s'ha de cercar, de forma que quan el dret de visites no s'exerceix també resta perjudicat l'interès del menor, tota vegada que no s'aconsegueix la fluïdesa en les relacions entre el progenitor i el menor ni es procura l'enfortiment de la relació que existeix entre ambdós. D'aquí que no solament sigui precís intervenir quan s'exerceix incorrectament el dret de visites o amb aquest es perjudica al menor, sinó que també l'absència d'exercici del mateix perjudica clarament al menor, atès que impedeix enfortir i desenvolupar la relació entre el progenitor i el fill, i a l'altre progenitor, que exerceix la guarda i custòdia, que ha d'assumir en exclusiva les obligacions i deures que dimanen de la potestat. D'aquí que tant la Declaració dels Drets Humans de les Nacions Unides, de data 10-12-1948, com el Conveni sobre el dret del nen de 20-11-1989, com les legislacions dels diferents Estats (art. 53 LQM "Totes les mesures sobre educació i guarda dels fills s'adopten en el seu interès i benefici...") i la jurisprudència d'aquesta Sala, en reiterades ocasions, han posat de manifest la preeminència de l'interès i benefici del menor en l'adopció d'aquelles mesures que el puguin afectar. Per això, l'article 54 de la Llei Qualificada del matrimoni possibilita que la jurisdicció civil, escoltat el Ministeri Fiscal, pugui limitar el dret de visita, de comunicació i de companyia i, de forma excepcional suspendre'l si es produeix un incompliment greu dels deures imposats per la decisió de l'autoritat competent i si es dones circumstàncies molt greus que ho aconsellin. En el cas que ens ocupa, s'ha palesat l'incompliment dels deures que afecten al pare del menor Izquierdo, no solament pel que fa al pagament de la pensió o la intervenció en les teràpies per una millora de la situació del menor, sinó també en la manca de comunicació amb el menor per més de dos anys. Des d'aquesta òrbita de fets, s'ha d'entendre que, atès el refús que el menor ha manifestat envers la figura paterna des de l'inici de l'exercici del dret de visites, la manca de voluntat del pare de participar en la teràpia i en les sessions de psicologia per a aconseguir eradicar aquest refús, la falta d'abonament de la pensió d'aliments per a procurar els deures que integren la potestat que ostenta sobre el seu fill i el fet que durant més de dos anys no hagi volgut comunicar amb el seu fill ni conèixer quin és el seu estat i el desenvolupament del mateix, evidencien un greu incompliment dels deures que com a progenitor l'afecten, de manera que s'escau, en ares als arguments exposats, estimar la pretensió continguda en la demanda i acordar la suspensió del règim de visites del pare. Nogensmenys el que s'ha establert, la part agent demana la suspensió del règim de visites amb caire indefinit. I, atesa l'excepcionalitat de la mesura, aquesta Sala pot acordar la suspensió, però ha de deixar oberta la possibilitat que en el futur la suspensió pugui ésser alçada si el progenitor acredita el compliment de tots els deures que integren la potestat i que, en aquell moment, el restabliment de la mateixa esdevé benefició per l'interès del menor. IV.- No s'escau efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada, en atenció a l'especial natura dels interessos que es ventilen en aquest procés. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDEIX ESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Cañete i revocar la part decisòria de la sentència, de data 11-10-2004 i declarar que procedeix suspendre el dret de visites del Sr. Espada respecte del seu fill Izquierdo en els termes indicats en el fonament de dret quart d'aquesta sentència. No procedeix efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE