Résumé éditorial

# STSJAD 293/2005 - ECLI:AD:TSJADAD:2005:293 > Décision commentée : Tribunal Superior de Justícia d'Andorra (Sala Penal), Sentència núm. 05-05, 2 mars 2005, recurs núm. 38/04, ECLI:AD:TSJADAD:2005:293 ([Lire sur source officielle](https://jurisprudencia.poderjudicial.es/andorra/)) --- ## I. Le contexte factuel et procédural ### A. Les faits à l'origine du litige L'affaire soumise à la chambre pénale du Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre prend sa source dans une opération patrimoniale complexe mêlant prises de participations sociétaires internationales et cession immobilière en Principauté d'Andorre. Le prévenu, M. Marcos (désigné également sous l'initiale H. dans le corps des motifs), né le 3 avril 1938, de nationalité norvégienne et dépourvu d'antécédents judiciaires, était le sociétaire majoritaire d'une société de droit norvégien dénommée Marcos. Parallèlement, le plaignant, M. Izquierdo (désigné par l'initiale S.), s'était préalablement inséré dans l'actionnariat de cette même entité commerciale en acquérant environ 700 actions auprès d'un tiers, M. Sevillano, qui entretenait avec lui des liens étroits d'amitié, d'affaires et de conseil financier. Guidé et encouragé par les recommandations de M. Sevillano, M. Izquierdo manifesta le dessein d'accroître substantiellement sa participation au sein du capital de ladite société norvégienne en se portant acquéreur de 1 750 actions supplémentaires appartenant directement à M. Marcos. Ne disposant point de liquidités suffisantes ni de la faculté d'obtenir un financement bancaire externe — sa demande de prêt ayant essuyé un refus —, M. Izquierdo, sur suggestion directe de son ami et conseiller M. Sevillano, envisagea un mécanisme alternatif : l'échange de ces titres contre un bien immobilier dont il était propriétaire, consistant en un appartement situé à Arinsal. Dans un premier temps, l'accusé avait manifesté son désintérêt pour le bien immobilier, invitant l'intéressé à renoncer à l'opération (« laisse tomber »), d'autant qu'il ne connaissait pas la valeur de l'appartement et ne l'avait jamais visité physiquement, ne l'ayant appréhendé que par le biais de photographies. Néanmoins, le 25 septembre 1996, un contrat sous seing privé de permutation fut rédigé en langue anglaise à Calahonda (Espagne) par la secrétaire de M. Marcos, Mme Marti, en présence de ce dernier, de M. Izquierdo et de M. Sevillano. Aux termes de cette convention, M. Marcos cédait 1 750 actions de la société Marcos en contrepartie du transfert de propriété de l'appartement d'Arinsal, conventionnellement valorisé à la somme de 85 000 livres sterling. Les stipulations contractuelles privées consignaient expressément que M. Izquierdo déclarait connaître la valeur nominale, la valeur d'investissement ainsi que la valeur vénale actuelle des actions litigieuses. Le 14 octobre 1996, les parties régularisèrent l'opération immobilière par-devant notaire en Principauté d'Andorre (Notaria Aleix, acte authentique n° 2074/96). En conformité avec les directives et exigences de forme du notaire instrumentant, l'acte authentique fut formalisé non sous les dehors d'une permutation d'actions, mais sous la qualification stricte d'un contrat de vente immobilière stipulé pour un prix de 80 000 livres sterling, montant équivalent à l'évaluation attribuée par M. Izquierdo à son propre investissement en actions, sans qu'aucune mention relative à l'échange sociétaire ne figure dans l'instrumentum notarié. Les difficultés surgirent dans la phase d'exécution contractuelle postérieure. M. Izquierdo ayant sollicité la délivrance matérielle des titres représentatifs des 1 750 actions de la société norvégienne Marcos, M. Marcos lui opposa qu'il ne disposait plus desdits certificats physiques. En lieu et place, il lui fut affirmé que M. Izquierdo devenait propriétaire de 2 250 actions d'une société holding immatriculée à Guernesey, dénommée GPP Shareholders Limited (désignée ORG_0), devenue elle-même détentrice du capital de la société norvégienne, chaque titre ayant une valeur nominale d'une livre sterling. Les éléments de fait constatés révélèrent par la suite qu'au mois de février 1997, la valeur réelle des 1 750 actions de la société Marcos s'élevait à 37 269 livres sterling, soit une valorisation nettement inférieure à celle initialement escomptée par M. Izquierdo. S'estimant spolié de son patrimoine immobilier au profit de titres sans valeur marchande équivalente, M. Izquierdo initia des poursuites pénales à l'encontre de M. Marcos. ### B. Le parcours procédural et les prétentions des parties À l'issue de l'instruction préparatoire conduite sous la référence 244-4/01, l'action publique fut dévolue au Tribunal de Corts de la Principauté d'Andorre. Le Ministère public et la partie lésée poursuivaient M. Marcos sous la qualification criminelle de délit majeur d'escroquerie (*delicte major d'estafa*), telle que sanctionnée par l'article 248 du Code pénal andorran. Par jugement rendu le 21 octobre 2004, le Tribunal de Corts prononça la relaxe pure et simple du prévenu : > « NOUS DÉCIDONS : Que nous devons absoudre et absolvons l'accusé Marcos du délit majeur d'escroquerie pour lequel il était poursuivi, en déclarant d'office les dépens causés. » (traduction libre du catalan) Pour asseoir cette décision absolutrice, les juges de première instance retinrent en substance que les éléments constitutifs de l'escroquerie n'étaient pas matériellement caractérisés. Selon le Tribunal de Corts, il n'était nullement établi que l'accusé eût incité de manière malicieuse la victime à permuter son bien immobilier contre des actions dénuées de consistance économique ; l'idée même de la transaction immobilière n'émanait point du prévenu, mais d'un tiers, M. Sevillano, conseiller personnel de la partie plaignante. En outre, la valorisation du bien immobilier avait été déterminée souverainement par le plaignant lui-même. M. Izquierdo interjeta appel de cette décision devant la chambre pénale du Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre (*Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra*), recours enregistré sous le numéro de rôle 38/04. Le Ministère public (*Ministeri Fiscal*) s'associa pleinement à cette voie de recours en formulant une adhésion formelle à l'appel et en réitérant ses réquisitions tendant à la condamnation pénale de l'accusé. À l'audience publique d'appel, l'appelant exposa que l'opération litigieuse relevait d'une mise en scène confuse constitutive d'une manœuvre frauduleuse. Il allégua que le prévenu s'était faussement présenté comme un professionnel de l'intermédiation sur le marché financier britannique, qualification dont il était en vérité totalement dépourvu. M. Izquierdo mit en exergue l'ampleur du préjudice subi, la valeur effective des actions cédées n'atteignant pas la moitié de celle promise, et souligna que le montant desdites actions n'avait jamais été libéré par M. Marcos. Il argua en outre que la création apparente d'une entité commerciale dans un paradis fiscal (Guernesey) participait de la mise en scène trompeuse destinée à parfaire la captation de son bien immobilier. À titre incident, la défense du plaignant fit valoir des comportements similaires imputés au prévenu à l'égard de sa secrétaire Mme Marti, ainsi que des procédures et condamnations antérieures en Espagne. L'appelant et le Ministère fiscal sollicitèrent en conséquence l'infirmation du jugement de première instance et le prononcé d'une condamnation pénale conformément à leurs conclusions récapitulatives. À l'inverse, l'avocat du prévenu M. Marcos (ce dernier, tout comme le témoin Sevillano, n'ayant pas comparu physiquement à l'audience du procès) conclut à la confirmation intégrale du jugement entrepris. La défense insista sur l'absence radicale de manœuvres trompeuses préalables déployées par son mandant, affirmant que le prévenu n'avait jamais été le moteur de l'opération et que, le cas échéant, il avait lui-même pâti des agissements et des initiatives de M. Izquierdo et de M. Sevillano. --- ## II. La question de droit et la solution de la juridiction ### A. Le problème juridique posé L'office de la juridiction d'appel consistait à déterminer si l'opération patrimoniale par laquelle un propriétaire cède un appartement en contrepartie d'actions d'une société commerciale étrangère, dont la valeur vénale s'avère postérieurement très inférieure aux prévisions contractuelles, réunit les éléments matériels et intentionnels du délit d'escroquerie prévu à l'article 248 du Code pénal andorran. Plus précisément, le problème juridique appelait la résolution de trois questions nodales : 1. La notion de tromperie déterminante (*engany bastant o suficient*) : celle-ci peut-elle être imputée au prévenu lorsque l'initiative économique de l'opération, la fixation des valeurs de référence et le choix des modalités de paiement émanent exclusivement de la victime elle-même et de son conseiller tiers indépendant ? 2. L'exigence de concomitance de la tromperie : des incidents d'exécution survenus postérieurement à la conclusion des contrats — tels que la non-délivrance matérielle des titres d'origine et leur substitution par les parts d'une société mère holding — peuvent-ils rétroagir sur la qualification pénale initiale de la convention ? 3. La frontière entre la défaillance contractuelle civile et l'infraction pénale patrimoniale : en application des principes de légalité stricte (*tipicitat*) et d'intervention minimale du droit pénal (*ultima ratio*), une disproportion financière dans un contrat synallagmatique peut-elle basculer dans le champ répressif en l'absence de machination dolosive antérieure imputable au cocontractant ? ### B. Le raisonnement et la motivation de la cour La chambre pénale du Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre articule son argumentation autour d'une analyse rigoureuse de la typicité légale du délit d'escroquerie et des règles gouvernant l'administration de la preuve pénale. Dans un premier temps, la Cour rappelle les quatre conditions cumulatives indispensables à la constitution du délit d'escroquerie visé à l'article 248 du Code pénal : - L'existence d'une tromperie suffisante (*engany bastant o suficient*), - L'antériorité ou la concomitance stricte de cette tromperie par rapport à l'acte de disposition patrimoniale, - La survenance d'un préjudice patrimonial corrélé par un lien de causalité direct et exclusif avec la machination, - L'intention frauduleuse caractérisée par l'animus lucrandi (*ànim de lucre*). Or, la juridiction observe qu'au regard des faits définitivement jugés et des débats d'audience, l'accusé M. Marcos n'a jamais déployé de machination visant à capter le consentement de M. Izquierdo. L'instruction a permis d'établir avec certitude que la suggestion d'acquérir les actions norvégiennes, puis l'idée même de substituer le versement d'un prix en numéraire par la dation d'un appartement, n'ont jamais émané du prévenu. C'est M. Sevillano, tiers omnipotent, ami intime, associé d'affaires et conseiller patrimonial de M. Izquierdo, qui a conçu, impulsé et articulé l'intégralité du montage financier. M. Marcos s'était même borné, dans un premier temps, à refuser la transaction ou à marquer son total désintérêt face aux difficultés bancaires de M. Izquierdo. L'accusé n'avait jamais visité l'immeuble d'Arinsal et ne s'est prononcé que sur la base d'une valorisation à 80 000 livres sterling unilatéralement arrêtée et proposée par M. Izquierdo et son conseiller. Dans un deuxième temps, le Tribunal Supérieur déduit des déclarations mêmes de la partie plaignante — qualifiées au visa de l'adage classique de *regina probationum* (reine des preuves) — la confirmation absolue de l'absence d'artifice frauduleux imputable au prévenu. M. Izquierdo a formellement reconnu qu'il avait contracté sous l'empire exclusif de la confiance aveugle qu'il portait à son ami Sevillano, lequel lui était par ailleurs débiteur de sommes d'argent préalablement compensées par des actions. Dès lors, la juridiction d'appel souligne l'impossibilité logique et dogmatique de retenir une escroquerie à la charge de M. Marcos. À supposer même qu'une tromperie délibérée eût existé, elle n'aurait pu être l'œuvre que de M. Sevillano. Or, ce dernier n'a jamais été renvoyé devant la juridiction de jugement ni poursuivi en qualité de coauteur ou de complice nécessaire (*cooperador necessari*), brisant ainsi toute possibilité d'imputer la tromperie au prévenu sans établir un concert frauduleux concerté, resté totalement indémontré. Dans un troisième temps, la Cour neutralise l'argumentation de l'appelant tirée des circonstances postérieures à la signature des conventions. L'exigence prétorienne et légale impose que la tromperie soit rigoureusement antérieure ou, à tout le moins, concomitante à la disposition patrimoniale. Les vicissitudes ultérieures — telles que les modifications d'actionnariat au profit de la holding de Guernesey, la conversion unilatérale des titres ou encore les modalités d'enregistrement du prix devant le notaire pour complaire au formalisme de la vente — ne constituent pas des éléments matériels de l'infraction originaire. De même, les allégations relatives à la moralité douteuse du prévenu, à ses litiges avec sa secrétaire ou à ses démêlés judiciaires étrangers sont écartées comme dépourvues de pertinence quant à la matérialité de l'infraction poursuivie. Pour parachever son raisonnement dogmatique, la haute juridiction mobilise un principe ancestral issu de la tradition juridique germanique : la maxime « *Hand wahre Hand* » (« que la main garde et surveille la main »), traduite par l'adage « là où tu as déposé ta confiance, c'est là que tu dois aller la chercher » (*on hagis dipositat la teva confiança, allà l'has d'anar a buscar*). En vertu de ce standard juridique relatif à l'autorresponsabilité de la victime, M. Izquierdo ne saurait imputer au droit répressif les conséquences préjudiciables d'une imprudence ou d'un acte de foi irréfléchi accordé à son propre conseiller financier. Enfin, la Cour consacre la délimitation stricte entre l'illicite pénal et l'illicite civil. Rappelant la force impérative du principe de légalité des délits et des peines (*tipicitat*) et du principe de subsidiarité ou d'intervention minimale du droit pénal (*mínima intervenció*), la Cour précise que si les manquements contractuels, le défaut de délivrance exacte ou l'erreur sur la valeur économique des prestations synallagmatiques ouvrent potentiellement la voie à des actions en nullité ou en responsabilité contractuelle devant le juge civil — prétoire naturel du vice du consentement et de l'inexécution —, ils ne sauraient en aucun cas dégénérer ipso facto en infraction pénale d'escroquerie. ### C. Le dispositif La décision du Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre se clôt par les mentions solennelles et les chefs de dispositif suivants : > « Vu la Constitution, le Code pénal, le Code de procédure pénale, la jurisprudence applicable, et les autres sources du Droit du Principat d'Andorre, > La Chambre pénale du Très Illustre Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre, > D É C I D O N S > 1.- Rejeter le recours d'appel interposé par Izquierdo, auquel s'était associé le Ministère fiscal. > 2.- Confirmer intégralement le jugement rendu par le Tribunal de Corts en date du 21 octobre 2004, dans la cause 244-4/01. > 3.- Déclarer d'office les dépens de première instance et ceux de ce recours. > 4.- Renvoyer la cause au Très Illustre Tribunal de Corts, avec expédition certifiée de la présente décision, pour son exécution et accomplissement. > Ainsi, par notre arrêt, statuant définitivement, nous l'ordonnons et le signons. » (traduction fidèle du catalan) --- ## III. L'analyse et la portée jurisprudentielle ### A. L'inscription dans la jurisprudence nationale et européenne L'arrêt rendu par le Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre le 2 mars 2005 constitue une illustration topique de la rigueur conceptuelle appliquée au contentieux pénal des affaires en droit andorran. En se prononçant sur la structure de l'article 248 du Code pénal, la Cour s'aligne fidèlement sur les canons d'interprétation partagés par les grandes traditions romano-germaniques continentales, particulièrement les jurisprudences française et espagnole, qui subordonnent l'escroquerie à la présence d'une manœuvre frauduleuse extérieure et déterminante. Au cœur de la motivation se déploie l'exigence d'un « mensonge qualifié » ou d'une mise en scène positive. Le droit pénal refuse d'assimiler l'avantage économique déséquilibré ou la simple allégation erronée sur la profitabilité future d'une action mobilière à une escroquerie. Pour que la tromperie soit pénalement répréhensible, elle doit

STSJAD ANDORRA, a 02 de març del 2005 - ROJ: STSJAD 293/2005

STSJAD ANDORRA, a 02 de març del 2005 - ROJ: STSJAD 293/2005

Sources citées

Législation (1)

Jurisprudence (1)