SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, a 1 d'octubre de 2009 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- En data 5 de juliol del 2007 la Sra. Durán va formular demanda d'atribució de custòdia de menor contra el Sr. Tamarit, sol·licitant que es dictés Sentència confiant-li a ella la custòdia de la filla comú, la Raya, i mantenint la pàtria potestat conjunta dels dos progenitors, establint un règim de visites paterno- filials que enumerava, fixant una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Tamarit i en favor de la seva filla de 500 euros mensuals, més el 50% d les despeses extraordinàries de la menor, atribuint-li a ella la vivenda que un dia va ser domicili familiar i sense fer especial pronunciament respecte de les costes del procediment. II.- La representació processal del Sr. Tamarit va contestar a la demanda en data 25 de setembre del 2007 oposant-se a la mateixa i formulant alhora demanda reconvencional sol·licitant que es dictés Sentència disposant que la guarda i custòdia de la menor fos compartida entre els dos progenitors, restant la petita en companyia de cada un d'ells una setmana sencera alternativa, fent-se càrrec els dos de les despeses extraordinàries de la nena per meitat i sense fer especial pronunciament respecte de les costes del procediment. III.- La Sra. Durán va contestar la demanda reconvencional en data 9 d'octubre del 2007, oposant-se a la mateixa. IV.- El dia 1 d'abril del 2009 l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, va dictar Sentència estimant majoritàriament la demanda de mesures paterno-filials interposada per la Sra. Durán i desestimant la reconvenció interessada pel Sr. Tamarit, establint la pàtria potestat conjunta d'ambdós progenitors respecte de llur filla comú, atribuint la guarda i custòdia de la menor i l'ús de l'habitatge familiar a la Sra. Durán, fixant un règim de visites del pare vers la nena amb caràcter de mínims consistent en els caps de setmana alterns, els dimecres des de la sortida de l'escola retornant a la Raya a l'escola al dia següent, més la meitat de les vacances escolars i onomàstiques i aniversaris de la nena, establint una pensió d'aliments de 400 euros mensuals a càrrec del Sr. Tamarit i en favor de la seva filla, més la meitat de les despeses extraordinàries de la menor i sense fer especial pronunciament sobre les costes del procediment. V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Tamarit i, en virtut dels arguments recollits en les seves conclusions, demana la seva revocació acordant la guarda i custòdia compartida de la menor amb les mesures sol·licitades a la seva demanda reconvencional i, subsidiàriament, que es reformi la citada Sentència en el sentit de disposar que la suma a pagar per ell en concepte de pensió a favor de la seva filla segueixi sent la de 200 euros mensuals que ara paga, sense fer especial condemna en costes tenint en compte la natura del procediment. Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari. FONAMENTS DE DRET I.- El principal objecte de debat en aquest litigi és si la custòdia de la menor Raya se li ha d'atribuir a la seva mare, com ella estima en la seva demanda i com decideix la Sentència d'instància, o bé cal atribuir-la als dos progenitors conjuntament, com considera procedent el seu pare i com defensa en aquest recurs. Com a raons per defensar la procedència d'atribuir la custòdia de la menor als dos progenitors al·lega el recurrent que la Sra. Durán i la seva filla viuen al domicili que havia estat de la parella que es troba situat a l'immoble en el què també viuen els besavis de la nena, un cosí del seu pare i una germana del seu avi i, tenint en compte que l'esmentada senyora conviu actualment amb una altre parella, la situació és, segons el seu parer, altament incòmoda i això pot perjudicar a la menor. Pel que fa a si la Sra. Durán conviu o no amb el Sr. Benítez, entenem que aquest fet no ha quedat clarament acreditat a les actuacions, encara que sí sembla cert que mantenen una relació sentimental. En aquest sentit, en la confessió en judici la Sra. Durán ho nega (foli 153 en relació al 91) i admet la relació però no la convivència a l'entrevista amb la Sra. Villalba, treballadora Social de l'Àrea d'Atenció Social Primària del Ministeri de Salut, Benestar, Família i Habitatge. En el mateix sentit, el Sr. Benítez manifesta en l'informe policial, que consta al foli 116 de les actuacions, que és la parella sentimental de la Sra. Durán, però que no conviu amb ella, sense que s'hagi aportat cap prova sobre aquesta circumstància. En tot cas, encara que fos certa la convivència que al·lega el recurrent aquest fet no pot tenir cap repercussions en el tema de la custòdia de la menor. És cert que al conveni que van pactar els litigants en data 1 d'agost del 2006, al finalitzar la seva relació, es va acordar que s'atribuïa la guarda i custòdia de la menor a la seva mare, però que aqueix pacte seria revisat si aquesta vivia en parella estable (foli 19). No obstant, decidir a quin dels dos progenitors s'ha d'atorgar la guarda i custòdia d'una menor és una facultat dels Tribunals i aquests han d'actuar tenint en compte el seu benefici i interès, sense que es pugui oposar a aquesta decisió l'existència d'un conveni entre els seus progenitors, que pot resultar vinculant en altres aspectes però no en aquest. D'altra banda, el fet que la Sra. Durán convisqui amb una nova parella, fins i tot tenint en compte que resideix en un immoble en el què també habita la família del pare de la menor, no pot perjudicar en cap manera a aquesta, ni comportar la procedència d'establir una custòdia compartida entre els seus progenitors, sempre evidentment que no es produeixin situacions que posin de relleu externament i a la vista de la nena conflictes entre uns i altres, que en tot cas està en mans dels implicats evitar. II.- Descartant per tant els esmentats arguments, cal posar de relleu que l'informe psicològic elaborat per la Sra. Arnau (foli 61) destaca que la menor identifica actualment el seu domicili amb el que comparteix amb la seva mare i que en aquest moment no és oportú realitzar canvis radicals de residència. Pel que fa a l'informe signat per la Sra. Galan destaca que "la menor manté a la mare com referència principal, és aquesta qui té una actitud de més responsabilitat i interès en la vida d'ella, organització i activitats de la filla tant a nivell escolar com social", de tal manera que en aquest moment "no fora recomanable la custòdia compartida" (folis 166 i 167). D'altra banda, des del moment de la separació dels seus progenitors l'Raya ha gaudit de la companyia del seu pare exclusivament un cap de setmana de cada dos, d'acord amb el règim que es va pactar l'any 2006, i ha estat la seva mare la que en la demanda que dóna origen al present procediment ha sol·licitat que s'incrementin els contactes paterno-filials, sense que, per tant, els dos progenitors hagin tingut cura per igual de la seva filla. Per últim, com afirma la Sra. Durán a l'entrevista amb la psicòleg Galan (folis 162 a 164), i com també reconeix el Sr. Tamarit en les seves declaracions recollides a l'informe social elaborat per la Sra. Salcedo, existeix una relació conflictiva entre els progenitors de l'Raya (folis 136 i 137), situació que tampoc no és la més adient per assegurar l'èxit del règim de custòdia compartida que es sol·licita. III.- Subsidiàriament sol·licita el recurrent que, en cas que no es disposi la guarda i custòdia compartida de la menor, es mantingui l'import de la pensió al seu càrrec en 200 euros, però tampoc aquesta petició es pot admetre. Com ha destacat reiteradament la jurisprudència d'aquesta Sala, l'import de la pensió d'aliments que el progenitor que no conviu amb el fill menor ha d'abonar per tal de col·laborar en el seu manteniment s'ha de fixar tenint en compte els ingressos dels dos progenitors i primordialment les necessitats del menor. En el cas present el Sr. Tamarit afirma que els seus ingressos són molt inferiors als que tenia en el moment de signar el conveni, no tenint en l'actualitat un salari fix. No obstant, ell mateix reconeix que cotitza uns mil euros mensuals prop de la CASS, fet que porta a presumir que els seus ingressos són força superiors a aquesta suma i consta a les actuacions que és soci fundador de "Immobiliària E.C. SL" a on ostenta un 25% de les participacions socials (folis 100 i 102) i de la societat "Z.T.D. SL" amb una participació social del 50% (folis 100 i 107), gaudint de la titularitat de dos vehicles (marques Land Rover model Discovery i Volkswagen model Combi), raó per la qual considerem que els seus presumibles ingressos li han de permetre el pagament de la suma de 400 euros mensuals que la Sentència d'instància fixa a càrrec seu i en favor de la seva filla, tenint en compte que la Sra. Durán percep un salari de 1.369 euros mensuals (foli 130) i que la menor té ja nou anys, edat en la que augmenten les necessitats formatives i de gaudi. IV.- Malgrat desestimar-se el recurs no es fa expressa imposició de les costes que ha generat atesa la naturalesa de les qüestions que han estat objecte de debat, en virtut del que disposa el capítol X de la Novel·la 82. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Tamarit contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, de data 1 d'abril del 2009, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE