SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 19 de juliol de 2011. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Tejera, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal del Sr. Catalá va interposar demanda, de data 9-09-2003, envers la mercantil Aguilar, SA i a Raya, en virtut de la qual sol·licitava, amb caire principal, el comís de les finques objecte del cens emfitèutic, amb efectes des del 30 d'abril de 2003, així com la condemna al pagament de les pensions endarrerides, més la indemnització per ocupació indeguda, més els interessos, a la vegada que demanava també el pagament del lluïsme del 0,5% de les finques aportades a Aguilar, SA. Subsidiàriament, demanava que es condemnés a Aguilar, SA al pagament de les pensions impagades i doblades, més els interessos meritats. Afegia la condemna de la societat a efectuar les reparacions necessàries per a reposar les finques en l'estat que exigia la seva conservació i la condemna a la Sra. Raya a pagar el lluïsme del 0,5% de les finques objecte del cens. En darrer terme, demanava que s'efectués imposició de les costes processals. La representació processal de la Sra. Raya i de la mercantil Aguilar, SA van articular excepcions dilatòries d'incompetència de jurisdicció i de litisconsorci passiu necessari. En data 26-10-2004 es va dictar Aute, essent la seva part decisòria la que segueix: "Que ha de desestimar i desestima les excepcions d'incompetència de jurisdicció i de manca de litisconsorci passiu necessari plantejades per la representació processal de la societat Aguilar, SA i de la Sra. Raya en el seu escrit de 14 d'octubre de 2.003, fent imposició de les costes del present incident a la part agent incidental, amb inclusió dels honoraris d'advocat i de procurador". II.- En data 3-11-2003 la representació processal de l'agent va interposar demanda envers el Sr. Badía i la Sra. Capellà, segons la qual els reclamava solidàriament el lluïsme del 0,5% del valor de les finques objecte del cens. En data 22-02-2005 es va dictar Aute pel qual s'acumulaven els autes civils 84-3/2003 i 77-2/2003. En data 8-11-2005, la representació processal de la mercantil Aguilar, SA i dels Srs. Raya i Badía i de la Sra. Capellà van presentar escrit de contesta, segons el qual demanava que es dictés sentència que estimés l'excepció peremptòria d'incompetència de jurisdicció o, de forma subsidiària, desestimés en tots els seus termes la demanda interposada, amb imposició de les costes processals a la part agent. III.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 12-10-2010, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDIM Primer.- Que estimant parcialment la demanda formulada per la representació processal del Sr. Catalá contra la societat Aguilar, SA i la Sra. Raya, i desestimant alhora ensems en tots els seus termes la demanda formulada per la representació processal del Sr. Catalá contra la Sra. Capellà i el Sr. Badía, hem de declarar i declarem el comís de la finca anomenada Y.Y. i de la finca segregada de la de major extensió anomenada Z.Z., on s'hi troba bastit l'edifici de l'Hotel P.P., radicades a la Parròquia d'Encamp, la primera d'elles per motiu de l'impagament reiterat dels censos i la segona pel mateix motiu així com per raó de la seva manca conservació i manteniment, amb efectes a partir del dia 8 de maig del 2003, ordenant el seu lliurament al Sr. Catalá, tot i que pel que respecta a aquesta darrera finca, en haver tingut lloc la seva expropiació durant la tramitació del present judici, el comís decretat s'ha de materialitzar en el reconeixement al censalista, el qual com a conseqüència del comís esdevindrà únic titular dels drets dominicals respecte de dita finca expropiada, del dret a percebre la indemnització derivada de l'expropiació, així com de tot altre dret connectat amb la condició d'expropiat. Segon.- Condemnar a la societat Aguilar, SA a pagar al Sr. Catalá la quantitat de 176.179,12.- euros, en concepte del romanent impagat de les pensions devengades fins a la data del comís declarat, a saber el dia 8 de maig del 2003, endemés d'altra suma trimestral de 8.097,36.- euros o proporcionalment inferior, amb unió de l'increment anyal en funció de l'índex de preus al consum publicat pel M.I. Govern d'Andorra, a partir del tercer trimestre del 2003, i fins el dia en què sigui retornada la possessió efectiva de la finca de l'Hotel P.P., en concepte d'indemnització per ocupació indeguda, tenint en compte tanmateix que al total que s'obtingui una volta conegut l'abast definitiu del període d'ocupació indeguda, s'hauran de descomptar les sumes dipositades en autes, de les quals es farà entrega a la part actora, així com aquella altra quantitat dipositada en el marc dels autes de jurisdicció voluntària de número D-0135- 1/2006. Altrament i pel que fa als interessos, els mateixos s'hauran de meritar des de la data de la fermesa de la present resolució judicial i pel que fa a la quantitat de 53.300,01.- euros en concepte del romanent impagat el dia 28 de març del 2006, així com respecte de la suma de 2.005,35.- euros trimestral a partir de llavors, tot plegat fins el dia del pagament efectiu dels imports esmentats, i amb el benentès que els mateixos no contemplen els increments anyals que s'hauran d'operar en funció de l'índex de preus al consum publicat pel M.I. Govern d'Andorra i que correspondrà verificar en període d'execució de la present resolució judicial. Tercer.- Desestimar les restants pretensions adduïdes per la representació processal del Sr. Catalá contra la societat Aguilar, SA i la Sra. Raya. Quart.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades, havent de fer-se càrrec de les seves cadascuna de les parts litigants i les comunes per meitat". IV.- Ambdues parts litigants han interposat recurs contra la sentència d'instància. Així, la part agent, per escrit de conclusions, de data 31-01-2011, en consonància amb els arguments continguts en la mateixa, demana la revocació de determinats extrems de la part decisòria de la mateixa. Així mateix, la part defenent, per escrit de conclusions de la mateixa data, sol·licita la revocació de la sentència dictada en els termes interessats en el referit escrit. Consta també a les actuacions que en data 18-03-2001, les parts recurrents van presentar llurs escrits de contesta a les conclusions, segons els quals s'oposaven als escrits presentats de contrari. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- La resolució del present litigi requereix, en ares de la congruència i de la claredat expositiva (arts. 10 i 86 C.A.) l'examen separat dels dos recursos interposats. I des d'aquest sentit, correspon, en primer terme, analitzar el recurs interposat per la part defenent, mentre que, solament en funció del resultat dels greuges adduïts per aquest, procedirà examinar el recurs de la part agent, en el qual s'impugnen determinats extrems de la sentència, admetent però, com així ho exposa la recurrent, que comparteix el pronunciament principal de la resolució, i acumulant en la mesura d'allò possible l'anàlisi d'aquells motius o greuges que tinguin el mateix objecte. II.- Els motius o greuges en els quals la part defenent fonamenta el seu recurs són, en essència, els que segueixen. En primer terme, afirma que la sentència estima en part la demanda contra la Sra. Raya i que la part dispositiva de la sentència no fa cap pronunciament contra la mateixa. Aquest motiu ha de ser analitzat conjuntament amb el motiu de greuge que interposa la part agent, segons el qual s'ha de revocar la resolució d'instància, en el sentit de condemnar també, de forma solidària, als germans Raya, Badía i Capellà a abonar el lluïsme, en l'import de 49.434 euros. Pel que respecta a aquest primer motiu, s'ha de posar de relleu que la sentència argumenta que en el contracte d'establiment del cens emfitèutic de 1-06-1957 (pacte segon apartat a) es preveu el dret a percebre un lluïsme del 0,5 % sobre el preu de venda i altres alienacions a títol onerós efectuada pels emfiteutes. No hi ha dubte, com encertadament manifesta el jutjador a quo que l'aportació social s'ha de conceptuar com una alienació a títol onerós i que el mateix, segons criteri de la doctrina catalana (vegeu per tots BORRELL I SOLER. Dret Civil vigent a Catalunya, IV, IV, pàg. 345) originava el naixement del lluïsme. La qüestió rau en la interpretació que ha de merèixer la clàusula primera del contracte d'establiment, en funció de la qual els emfiteutes s'obliguen solidàriament al compliment de les obligacions que dimanen del referit contracte. Considera la part agent i recurrent que atès que s'ha pactat un percentatge de lluïsme del 0,5%, diferent al 2% legal, això significa que l'obligació de pagament del lluïsme s'ha imposat als emfiteutes transmitents, perquè aleshores no tindria sentit reduir el percentatge en el contracte d'establiment del qual el tercer no és part. El present argument no pot ésser acollit. El fet que en el contracte d'establiment es determini quin és el tipus del lluïsme no significa que, a manca de previsió expressa en aquest sentit, s'estableixi una assumpció cumulativa del deute amb els obligats segons la norma legal a l'abonament del lluïsme. En aquest ordre d'idees, la Constitució tercera, del Títol XXXI del Llibre IV del Volum I de les Constitucions i altres drets de Catalunya estableix que correspon el pagament del lluïsme a l'adquirent del bé, de manera que, sense una previsió contractual específica, no s'assumeix aquesta obligació per part dels emfiteutes. I no esdevé obstacle per a aquesta apreciació el fet que en el contracte d'establiment es determini que els emfiteutes responen solidàriament de les obligacions que es derivin del contracte, atès que el pagament del lluïsme no constitueix una d'aquestes. Per tant, s'escau estimar el motiu de recurs interposat per la part defenent i absoldre a la Sra. Raya de les pretensions instades en contra seva, revocant la sentència d'instància en aquest sentit. III.- El segon dels motius o greuges de la part defenent consisteix en no compartir amb la resolució d'instància que el dret aplicable sigui el dret romà de la darrera època i que es pacta un tipus híbrid de cens emfitèutic, a cavall entre el cens en nua percepció i el cens en domini. Indica també que no admet que l'incompliment que s'atribueix a Aguilar, SA sigui definitiu, atès que existeix voluntat de pagar per Aguilar, SA i així ho demostren els oferiments notarials. Assenyala que els oferiments notarials van impedir la mora solvendi i no justifiquen la resolució contractual. A més, argumenta que l'estudi del comís havia de ser posterior al de les pensions, mentre que la sentència el porta a terme prèviament i, per tant, l'any 1997, quan s'imputa l'incompliment a la mercantil recurrent, la pensió no estava fixada ni determinada, per quant des de 1994 les pensions exigides pel censalista esdevenien excessives, com així ho reconeix la Batllia. Indica també que la pensió no està determinada i que aquesta manca de liquiditat de la pensió l'admet la sentència quan raona respecte dels interessos. El recurrent argumenta que tampoc pot procedir el comís per incompliment, tota vegada que no existeix culpa ni dol per la mercantil recurrent i que aquests esdevenen necessaris per a poder considerar-la en situació de mora solvendi. Els retards en els pagaments només poden ser conceptuats com a incompliments defectuosos i no es pot entendre que per oferir des de 1997 una pensió inferior a la pagada provisionalment ja derivi en un incompliment, tota vegada que això podia succeir en funció del mecanisme de revisió previst al contracte. Subsidiàriament, considera que com s'argumenta per la sentència que d'acord amb el dret romà l'impagament de tres pensions dóna lloc al comís de la finca, s'estableix que en el dret català anterior al Decret de Nova planta el comís va ésser eliminat i substituït per les pensions doblades. Aquesta Sala solament procedirà a l'estudi de l'argument subsidiari; és a dir, que la pena de comís no esdevenia aplicable segons el dret català anterior al Decret de Nova Planta, pel cas que no procedís la pena de comís establerta en el contracte d'establiment, atès que essent aquesta la voluntat de les parts, constituent i emfiteuta, s'escau estar a aquesta i solament si les previsions contractuals no fossin aplicables, determinar quin seria el dret dispositiu aplicable en defecte de previsió contractual. Així, correspon ara, d'acord amb la prova que es troba a les actuacions, examinar si procedeix o no la pena de comís en funció del compliment del programa prestacional que incumbia a l'emfiteuta. Consta a les actuacions que en data 1-06-1957 es va perfeccionar un contracte d'establiment de cens emfitèutic pel Sr. Catalá, com a censalista, i els Srs. J.P.R. i P.P.T., com a emfiteutes, que tenia per objecte la finca Y.Y. i la finca V.V. El censalista es reservava el dret de lluïsme del 0,5% sobre el preu d'alienació, els drets de fadiga, el dret de firma i el de comís, si els emfiteutes deixaven de pagar tres venciments trimestral consecutius de la pensió, transcorreguts vuit dies des del requeriment judicial o notarial. Es va preveure que la pensió solament podria pagar-se amb retard pels casos de guerra o calamitat pública i que la mateixa seria revisable cada dos anys d'ençà l'any 1959, en funció de diferents paràmetres que es preveien (preu de la pesseta, del quilogram d'or en lingot, de litre de llet, del jornal de peó i del quintar de quaranta quilograms d'aufals. Tanmateix es contemplava que pel cas que existís discrepància en la revisió, es nomenarien amigables componedors que determinarien la nova pensió i, pel cas que no ho fessin, es preveia el recurs a l'autoritat judicial. Consta provat que fins el mes d'abril de 1994 la part censatària va abonar la pensió trimestral de 1.013.625 ptes i que des d'aquest mes i fins el mes d'abril de 1997 es va satisfer la suma trimestral de 871.663 ptes, sense que el censalista formulés oposició ni acceptés els esmentats pagaments a compte. D'ençà el mes de juliol de 1997, i atesa la discrepància entre la part censalista i censatària sobre l'import de la pensió, la part emfiteuta va procedir a dipositar notarialment els xecs per import de 734.253 ptes i sol·licitava que es donés trasllat dels xecs a la part censalista en concepte de total pagament. Per tant, consta, com adequadament ha recollit, el jutjador a quo que la part emfiteuta va intentar des del mes de juliol de 1997 complir amb la seva prestació amb l'oferiment notarial d'unes pensions inferiors a les que havia estat pagant amb anterioritat. Si aquests fets es cohosten amb el dret aplicable, s'extreu que, en primer terme, que en el contracte d'establiment el pagament puntual de la pensió pel cens es conceptua com rellevant, tota vegada que solament es justifica el retard en el pagament per causa de guerra o calamitat pública i es pacta expressament que la manca de pagament de tres venciments consecutius de la pensió permetran al titular del domini directe procedir al comís de la finca. I és en aquestes coordenades que ha de ser analitzada l'actuació de l'emfiteuta. Així, consta provat que la part emfiteuta d'ençà el mes de juliol de 1997 no va complir amb les exigències del pagament, com a obligació de la part deutora, i consistent en la triple exigència de la integritat, identitat i indivisibilitat, tota vegada que no va efectuar cap mena de pagament a favor de la part censalista, per quant si no existia acord en la quantia de la pensió, el censalista o emfiteuta hauria de seguir pagant, com a mínim, la quantia que abans havia vingut abonant, tota vegada que el possible desacord en la determinació, ja fos a l'alça o a la baixa, no permetia una designació unilateral amb caràcter unilateral. Aleshores, si el deutor, davant la manca d'acord en la pensió, volia alliberar-se de les conseqüències de l'impagament, hauria d'haver procedit, mitjançant un dels subrogats del pagament, com és la consignació a efectuar, en primer lloc, l'oferiment de les quantitats que considerava que eren degudes, i, en segon lloc, a la consignació de les mateixes. En el cas que ens ocupa, ressurt que l'oferta de pagament que s'efectua no reuneix els requisits objectius del pagament, atès que com s'ha vist no compleix amb la integritat, per la qual cosa i d'acord amb la STSJA de 10-4-1997 "la consignació únicament allibera el deutor de la seva obligació, si s'ajusta als requisits del pagament i el pagament suposa complir de forma puntual, exacta i incondicionada la prestació convinguda". I a més, perquè la consignació s'ha de portar a terme en lloc públic (Codi 8,43,9) i comporta posar a disposició del creditor la prestació convinguda, extrem que tampoc s'ha produït en el present supòsit. En consonància amb les anteriors consideracions, s'ha de concloure que la part emfiteuta no va complir amb la prestació consistent en l'abonament de la pensió i que aquest incompliment no pot ésser conceptuat com un incompliment parcial o defectuós, tota vegada que des del mes de juliol de 1997 la prestació que s'oferia no complia amb els pressupòsits objectius del pagament, de manera que el creditor no es trobava obligat a acceptar- ho, ni com s'ha vist podia ser objecte d'un subrogat del pagament que desenvolupés l'efecte alliberador, satisfactiu i extintiu del deure de l'emfiteuta. Tanmateix, cal afegir que l'actuació de l'emfiteuta no pot ésser conceptuada com de mer retard en el compliment de la prestació (mora solvendi), que donaria lloc a la indemnització dels danys i perjudicis, sinó que ens trobem front a una veritable hipòtesi d'incompliment que justifica, en atenció a la consideració que les parts en el contracte d'establiment efectuen respecte de la rellevància del pagament de la pensió, el comís de les finques com a sanció derivada de l'impagament de més de tres venciments consecutius, sense que es pugui admetre que no existeix cap responsabilitat, atès que es va portar a terme l'oferiment notarial, perquè com s'ha dit, no es van complir amb l'exigència de la consignació per a permetre que el deutor es pogués alliberar del seu deute amb satisfacció de l'interès creditici. Cal afegir també que el fet que no existís acord sobre el quantum de la pensió des de 1994, no justifica la manca de pagament, tota vegada que ja s'ha vist que, a manca d'actuació dels mecanismes per a la concreció de la mateixa previstos en el contracte d'establiment, la part emfiteuta no podia unilateralment procedir, en contra de la seva conducta anterior, a abonar menys d'aquelles pensions abonades i acceptades per ambdues parts, i pretendre així donar compliment a la relació d'emfiteusi. I tampoc l'argumentari que la pensió no estava determinada, o que primer s'esqueia determinar-la, pot reeixir, tota vegada que les exigències legals de les prestacions exigeixen que aquestes siguin determinables, encara que no estiguin determinades, de manera que al preveure el contracte la revisió de la pensió cada dos anys, en funció dels paràmetres que determinava, i amb un mecanisme subsidiari de determinació de la mateixa complia amb aquesta exigència legal de la prestació. I per altra part, la determinació dels interessos des de la data de la fermesa de la sentència, sens perjudici del que després es dirà per aquesta Sala, té a veure amb el fet que ha estat la resolució judicial la que ha concretat la quantia de la pensió, però això no és obstacle en el cas present, pel que s'ha argumentat abastament i amb anterioritat, per impedir la concurrència d'un incompliment absolut que justifica la pena de comís. Per últim, l'al·legació segons la qual no es comparteix el dret aplicable per part del jutjador a quo, sens perjudici que aquesta Sala participa del mateix i ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en la STSJA de 16-02- 2006, en el marc de les actuacions que van conèixer de l'interdicte d'obra nova interposat pel Sr. Catalá contra la mercantil Aguilar, SA aquesta Sala ja va tenir ocasió d'indicar que no existia cap costum contrari a les Capellàs d'Andorra respecte de l'aplicació del comís, al marge que, com s'ha dit prèviament, en el present cas, el comís deriva no de l'aplicació de la Llei, sinó de les previsions contractuals, a l'igual que les facultats que s'atribueixen al titular del domini directe (fadiga, firma i comís), sens perjudici que la part recurrent vulgui qüestionar la qualificació del cens com a nua percepció o en domini, el cert és que la facultat de comís li va ser atribuïda contractualment i amb la previsió de la seva articulació. IV.- El tercer dels motius que esgrimeix la part defenent consisteix en que les pensions a satisfer s'haurien de fixar en l'import de 109.602,66 euros fins a la interposició de la demanda, més 56.983,38 euros entre la interposició de la demanda i la contesta; és a dir un total de 166.586,04 euros fins al 8 de novembre de 2005, mes l'import trimestral des d'aquesta data de 6.208,57 euros. I de forma subsidiària, manifesta que s'haurien de fixar les pensions en l'import que la recurrent va consignar a la Batllia. També la part agent i recurrent articula un tercer motiu de recurs contra l'import degut en concepte de pensions. Entén que el Tribunal de Batlles comet una errada quan fixa en l'import de 176.179,12 euros les pensions degudes entre 1-07-1995 i 30-06-2003, quan la quantia correcta és de 178.997,21 euros. El Tribunal a quo justifica en el seu Considerant V quin és el punt de partida per a la revisió de la pensió. Així, posa de relleu que segons l'Agrupació C.V.A., el preu per l'any 1991 (març) és de 1028,89 ptes, que inclou el sou base, festes retribuïdes, vacances i despeses de seguretat social, de manera que la revisió proposada pel Sr. Catalá en 1029 ptes i acceptada per Aguilar, SA ha de constituir l'antecedent de la revisió. La part defenent accepta el valor dels aufals, però quant al preu del jornal d'un peó impugna la sentència en el sentit que la deducció de la sentència que l'any 1992 el Sr. Badía va acceptar l'import de la pensió tenint en compte el preu del jornal del peó no resta provat, i consta acreditada la negativa a l'acceptació d'aquest preu. Aquest argument no pot reeixir perquè la sentència justifica l'adopció d'aquest paràmetre no en base a l'acceptació de la recurrent, sinó en el fet que aquest és el preu que coincideix amb el que determina l'Agrupació C.V.A. i que s'ajusta quasi a l'exactitud amb la revisió proposada pel Sr. Catalá. Per tant, i des d'aquesta òptica, aquest motiu de recurs ha de ser desestimat. Quant al motiu de recurs articulat per la part agent, i que es fonamenta en una errada aritmètica del Tribunal a quo, s'ha de dir que el mateix ha de ser acceptat, tota vegada que la suma dels diferents períodes de càlcul de la pensió (53.333,81; 111400,23 i 64778,88) dóna un total de 229.512,94 i no l'import de 218.088,88 euros que refereix la sentència en la seva pàgina 45, per la qual cosa s'ha de determinar l'import de la pensió, atès el deure de congruència dels Tribunals que impedeix atribuir més d'allò sol·licitat en l'import de 178.997,21 euros. S'escau, per tant, revocar en aquest punt la resolució d'instància. V.-Quant a la pena de comís per manca de conservació i deteriorament de la finca on es troba bastit l'Hotel P.P., la part defenent entén que la sentència ha de ser revocada perquè, en primer terme, el comís paccionat exclou el comís legal i que el comís per deteriorament de la finca fou suprimit pel dret tradicional de Catalunya. En segon terme, invoca la manca de cosa jutjada de la sentència d'aquesta Sala de 16-02-2006 i sustenta a favor de la demolició de l'Hotel l'opinió de V. i la consideració de l'emfiteuta com el veritable propietari. Afegeix que en cap dels pactes del contracte d'establiment es prohibeix als emfiteutes la demolició de l'Hotel, atès que els béns cedits en emfiteusi eren les finques i no les edificacions. I, en tercer terme, considera que la sentència el situa en indefensió perquè resol segons fets succeïts amb posterioritat al tràmit d'al·legacions, com ho és tenir en compte l'expedient d'expropiació, que es va iniciar l'any 2006, quan el procediment estava en fase de proves, sense tenir en compte les proves practicades a la instància que acrediten que es van efectuar gestions, propostes i projectes per a reformar l'Hotel P.P. I si aquestes reformes o rehabilitacions no es van poder fer fou per la manca d'autorització i conformitat de les propostes per part de l'Administració, no esdevé imputable cap incompliment a Aguilar, SA. En primer terme, convé posar de manifest que, com addueix la part agent, aquesta Sala, en virtut de la màxima "pendente appellatione nihil innovetur", no pot procedir a l'estudi d'al·legacions que no s'han efectuat en els escrits rectors del procediment i que han estat introduïdes, com així ho afirma la pròpia recurrent, en l'escrit de conclusions, atès que no permet a la part contrària efectuar al·legacions al respecte ni produir prova sobre aquest extrem. Però, a més, cal posar de manifest que el comís paccionat no exclou el comís legal, excepte que de les disposicions del contracte d'establiment es pugui extreure amb claredat que aquesta ha estat la voluntat comuna de les parts, de forma que, a manca de previsió contractual que el comís solament esdevé aplicable en el supòsit d'impagament de pensions, s'ha d'entendre que les demés causes de comís continuen essent aplicables i que la voluntat contractual s'ha limitat a determinar convencionalment l'aplicació d'una d'aquestes causes de comís. I així abunda el fet que el pacte 11 del contracte d'establiment preveu que " En allò no regulat d'una manera expressa en el present contracte, les relacions jurídiques entre censalista i emfiteutes, seran les pròpies d'aquesta institució jurídica en el Dret Andorrà (...)". En aquest sentit, el dret aplicable a les Capellàs d'Andorra es troba integrat per les disposicions del Codi de Justinià 2,4,66 i la Novel·la 120, cap. 8 en els quals es preveuen tres causes de comís: impagament de pensions, deteriorament de la finca i alienació de la finca sense el permís o signatura del titular del domini directe. Excepte aquesta darrera causa no fou d'aplicació en els territoris de Girona i Barcelona i que provocà l'existència de molts costums en contra del mateix. Consegüentment, i tota vegada que Brutails no refereix l'existència de costums contraris a Andorra a l'aplicació del comís, s'ha d'entendre que esdevé d'aplicació el dret català anterior al Decret de Nova Planta, que va incorporar el dret comú, segons el qual eren vigents dos causes diferents de comís: impagament de pensions i deteriorament de la finca. Tant és així, que la doctrina catalana de finals del segle XIX i principis del XX (per tots, vegeu BROCÀ I AMELL i BORRELL I SOLER) referien que el límit de l'actuació de l'emfiteuta, quant a les seves amplíssimes facultats d'ús i de gaudi, es situava en el deteriorament o destrucció del bé objecte de l'emfiteusi. I en aquest sentit no es pot emprar com a argument la posició de PUIG FERRIOL (Fundamentos IV, I, pàgs. 187 i ss), atès que l'autor recull l'opinió de BORRELL I SOLER, en virtut de la qual la pena de comís hauria anat caient en desús i per això no es va recollir a la Llei de 1945 ni a la Compilació de 1960, però cal recordar que el dret aplicable a les Capellàs d'Andorra és, en defecte de dret emanat dels òrgans legislatius Andorrans, i de costum existent, el dret català anterior al Decret de Nova Planta, de manera que en aquell moment el comís venia integrat pels dos supòsits abans descrits. En segon terme, s'ha de posar en relleu que l'opinió de V. no fa referència al supòsit que ens ocupa, atès que es planteja l'edificació per part del titular del domini directe i, aleshores, reconeix la possibilitat al titular del domini útil de derruir aquella edificació i el fet que la STSJA de 16-02-2006 i la de 29-11-2007 que reconeix l'aplicació a les Capellàs de la tesi del domini dividit, sense que es pugui considerar al titular del domini directe un domini de caire superior en relació al del titular del domini útil, i la realitat social que permet configurar al titular del domini útil com a un veritable propietari, no obsta al fet que si les causes de comís existeixen, pactades en el contracte d'establiment, i en la normativa legal aplicable, es tracti de determinar si esdevenen o no aplicables en consonància amb la realitat fàctica que es desprengui de la prova practicada. Arribats a aquest estadi, s'escau analitzar la prova practicada a les actuacions per a determinar si ha existit o no deteriorament de la finca i, per consegüent, procedeix donar lloc al comís per aquesta causa, així com l'al·legació que la sentència resol amb fets acreditats després dels escrits rectors. Així, consta acreditat a les actuacions que, a principis del març de 2003, l'empresa E.E. fou contractada per la mercantil Aguilar, SA per a enderrocar l'edifici en el termini d'un mes, com ressurt del permís de demolició que es sol·licità el mes de gener de 2001 a l'Administració, i ja es constatà en aquella data que l'Hotel P.P. es trobava en molt mal estat de conservació. En aquest sentit, de les actuacions s'extreu, com ja s'ha indicat, que l'Hotel P.P. es trobava en un estat de conservació i manteniment deficient i això no ressurt de l'expedient d'expropiació aportat a les actuacions, incoat en data 8-03-2006, sinó que el jutjador a quo reconeix que l'hotel presentava un mal estat de conservació l'any 2003, quan es pretenia per la mercantil Aguilar, SA iniciar les tasques d'enderroc, com així es deriva de les inspeccions efectuades per tècnics del Ministeri de Cultura durant els anys 2004 i 2005, i que es desprèn de la pericial del Sr. S.P. que ja conclou que l'any 1993 les condicions d'estabilitat de l'Hotel eren precàries (foli 2137), amb elements estructurals molt malmesos, i amb condicions d'habitabilitat molt deficients, de forma que s'havia de concloure que l'Hotel es trobava en una posició de degradació contínua. I aquestes consideracions no es poden obstar argumentant que no es va poder procedir a la demolició del vell Hotel i a la construcció d'un de nou derivat de l'interdicte interposat per la part agent o per la negativa de l'Administració i dels òrgans judicials a la demolició de l'Hotel P.P., sinó que de la prova practicada s'extreu que les condicions de manteniment i conservació de l'Hotel ja esdevenien molt deficients l'any 1993. Consegüentment, s'ha de concloure que l'estat de conservació i manteniment era molt precari, i cal ara analitzar l'al·legat segons el qual l'emfiteusi només requeia sobre les finques i que en el contracte d'establiment no es preveu la prohibició de derruir els edificis. Aquesta darrera argumentació tampoc pot ser acollida. En efecte, consta a les actuacions que, en data 15-09-1984, el Sr. Catalá i el Sr. Badía van atorgar escriptura pública, en virtut de la qual van acordar la subrogació real en el lloc de la finca V.V. i Borda de M. de la finca Z.Z., en la qual es trobava construït l'Hotel P.P., de forma que aquest va restar subjecte al dret d'emfiteusi i, per tant, no es pot admetre l'al·legació de la recurrent, segons la qual l'objecte de l'emfiteusi no abastaria l'Hotel, sinó solament les finques. Per altra part, si bé és cert que en el contracte d'establiment de 1957 no es prohibeix que l'emfiteuta porti a terme tasques de demolició, també ho és que la demolició de l'edifici constitueix un supòsit de destrucció física de la cosa i que no es pot conceptuar com una hipòtesi incardinada dins de la facultat de millorar la finca, de forma que la destrucció o demolició constitueix, precisament el límit de les facultats amplíssimes que li corresponen a l'emfiteuta, i d'aquí que la normativa legal empari la pena de comís quan, amb la infracció del deure de conservar i mantenir els béns objecte del cens emfitèutic, es deterioren o malmeten els mateixos. VI.- Amb caire subsidiari manté la part defenent i recurrent que procedeix l'aplicació de la clàusula rebus sic stantibus, atès que entre el moment en el qual es perfecciona el contracte d'establiment, la novació objectiva esdevinguda l'any 1984 i quan la recurrent vol reconstruir l'Hotel P.P. es produeix un canvi substancial de les circumstàncies que anihila l'equilibri pactat de les prestacions. L'al·legació de l'aplicació al present cas de la clàusula rebus sic stantibus com un expedient subsidiari que es pot emprar per a resoldre o reequlibrar les prestacions contractuals quan s'ha produït una alteració de les circumstàncies que les parts contractants van preveure i que de manera objectiva produeix un desequilibri evident entre les prestacions que cada part havia assumit no pot ésser acceptat en el present cas, tota vegada que, com posa de manifest la part recorreguda, la present pretensió s'introdueix ex novo en aquesta alçada, de manera que, en ares de garantir el dret a la defensa de les parts, la igualtat processal i el dret a la contradicció, no es poden acceptar al·legacions noves en l'alçada que no han estat objecte de debat a la instància, no solament perquè el recurs no es configura com una nova revisió de tot el procés d'instància, sinó perquè l'admissió d'al·legacions no articulades en els escrits rectors de la instància no han estat objecte de resolució per part del jutjador ni han pogut, òbviament, ésser contestats i objecte de la proposició de prova escaient per la part contrària. VI.- Convé ara examinar altres motius de recurs que la part agent interposa contra la sentència d'instància, consistents, en primer terme, en la data d'efecte del comís; en segon terme, en la procedència de la indemnització per a reposar el valor de l'Hotel P.P. i, en tercer terme, en la indemnització per l'ocupació indeguda. Pel que fa a la data d'efectes del comís, la part agent i recurrent entén que es demanava el comís amb efectes del dia 30 d'abril del 2003 i que la sentència incorre en una errada quant a la carta de requeriment i respecte del fet que en pacte del contracte d'establiment no preveu una eficàcia retardada, sinó un procediment de reclamació i previ a la declaració de comís. Aquest extrem no pot ésser acceptat, atès que la sentència d'instància indica, i aquest extrem s'ha de compartir, que en data 30 d'abril de 2003 es va rebre la carta de 10-04-2003, enviada per conducte notarial, en la que es feia esment que s'exercitava el dret de comís sobre les finques objecte de comís (cfr. Folis 207 i ss) i el pacte que forma part del contracte d'establiment determina que el comís es produirà una vegada hagin transcorreguts vuit dies des del requeriment judicial o notarial practicat. Per tant, la literalitat i la finalitat que impulsa la referida clàusula contractual esdevé clara i determina que, solament, quan hagin transcorreguts aquests vuit dies produirà efectes el comís de les finques. Per tant, s'ha de refusar aquest motiu o extrem de recurs. Respecte de la indemnització per a reposar el valor de l'Hotel P.P., manifesta la recurrent que, tot i reconèixer que el perjudici ocasionat pel deteriorament de la finca de l'Hotel P.P. solament es podrà determinar exactament una vegada s'hagi fixat definitivament el justipreu a pagar pel Govern, cal acollir-la perquè el propi Tribunal de Batlles reconeix que la indemnització a percebre per l'agent serà inferior si l'edifici s'hagués trobat en condicions idònies. Tampoc aquest motiu pot prosperar. Així, com reconeix el propi recurrent i també ho fa la sentència d'instància, encara que aquesta Sala pugui convenir amb la recurrent que el justipreu que es percebrà per l'expropiació de l'Hotel P.P. serà inferior al que hagués correspost si l'immoble s'hagués trobat en un estat de conservació i manteniment correcte, no es pot fonamentar en raons d'economia processal l'estimació d'una pretensió indemnitzatòria contra la part defenent, tota vegada que existeixen arguments que impedirien determinar la indemnització en el si d'aquest procés, com són, per una banda, que no s'ha incorporat a les actuacions la totalitat de l'expedient administratiu de l'expropiació i, per altra, per quant no es pot extreure dels càlculs del perit judicial el menys valor del justipreu perquè el perit no ha informat sobre el valor de l'Hotel en el moment del tràmit d'informació pública de l'expedient i el valor que tindria l'Hotel P.P. si s'haguessin portat a terme les tasques de conservació i manteniment de l'Hotel de forma adequada. Per tant, resulta correcte reservar l'acció que pugui correspondre a la part agent per un eventual procediment posterior, sense que preteses raons d'economia processal puguin justificar l'estimació de la pretensió. En tercer terme, demana la part agent i recurrent que es doni lloc a la indemnització per no haver pogut obtenir els ingressos esperables d'haver rebut les finques en el moment de la viabilitat del comís. Així, manifesta que esdevé una prova diabòlica aportar a les actuacions compromisos d'un tercer per a realitzar un negoci impossible. Tampoc aquest motiu de recurs pot ésser estimat. La indemnització que reclama la part agent integra una partida del dany sofert, com és el lucre cessant, que consisteix en el guanys o beneficis que l'incompliment d'una de les parts provoca que l'altra part no hagi pogut obtenir. La recurrent considera que l'acreditació pericial dels ingressos o rendiments que en condicions de mercat es poden obtenir de les finques objecte d'emfiteusi ha de donar lloc a la indemnització derivada del lucre cessant per l'ocupació indeguda de les finques objecte d'emfiteusi. Però, no n'hi ha prou amb l'exercici teòric dels rendiments deixats de percebre, atès que l'estimació d'una pretensió en concepte de lucre cessant requereix no solament l'al·legació d'expectatives de guanys, sinó que es provi que aquests rendiments o beneficis es podien obtenir realment, de manera que s'acredités aquest extrem en la instància, sense que es tracti d'una prova diabòlica, sinó de la distribució de l'onus probandi que recau sobre la part que sol·licita la indemnització per lucre cessant, atès que aquest no pot ésser entès com una mera indemnització derivada de la pèrdua dels somnis de guanys a obtenir. VII. Resten per últim per a examinar els motius que s'articulen per les recurrents contra la sentència per la defenent, consistent en impugnar l'increment de les sumes en concepte de pensions segons l'índex de preus al consum, per quant no es troba previst contractualment ni legalment. Per la seva banda, la part agent impugna la sentència d'instància pel fet que la sentència determina els interessos a partir de la fermesa de la resolució d'instància i com que la reclamació sol·licitada per la part agent de 178.997,21 euros esdevé correcta i els interessos s'hauran de meritar des del dia 21 de març de 2003. Si s'examina aquest motiu de recurs de la part agent, el mateix ha de prosperar, tota vegada que la quantitat que va sol·licitar la part agent és de 178.997,21 euros i la mateixa ha estat objecte d'acolliment íntegre per aquesta Sala, de forma que no ha estat precisa la resolució judicial per a la fixació i concreció de la quantitat objecte de condemna, sinó que la resolució judicial, després de l'argumentació emprada, ha constatat que procedeix l'abonament de les pensions degudes en l'import sol·licitat per l'agent, de manera que s'escau acollir aquest extrem del recurs i determinar la meritació d'interessos des de la data de 21-03-2003. Quant al greuge referent a l'IPC com a índex per a incrementar, no es pot acollir aquest greuge per quant, en primer terme i a diferència del que sustenta la part defenent-recurrent si es conté entre les pretensions que exercita la part agent la condemna a l'augment de la condemna segons les variacions de l'IPC. En segon terme, no obsta el fet que el procediment de revisió de les pensions estigui previst contractualment per quant no es tracta aquí de determinar el mecanisme contractual d'increment de les pensions, sinó que declarat el comís de les finques, les quantitats que es perceben fins el complet lliurament de la possessió ho són en concepte d'indemnització equivalent al valor de les pensions i, per tant, com a indemnització, i tota vegada que s'ha sol·licitat adequadament, esdevé procedent la seva actualització en funció de l'índex de preus al consum. Per últim, tampoc pot reeixir l'argument de la manca de liquiditat, no solament perquè aquesta Sala ha entès que les quantitats són líquides i meriten interessos des del requeriment, sinó a més perquè allà es tracta dels interessos d'una quantitat fixada en concepte de pensions contractualment degudes i ara consisteix en el mecanisme d'increment i actualització de les indemnitzacions que es deriven del manteniment de la possessió des de la causa d'extinció del títol possessori. VIII.- Les anteriors consideracions determinen que no es pugui tampoc atendre al motiu de greuge de la part agent relatiu a les costes processals, atès que no s'ha produït una estimació íntegra o substancial de la seva demanda, com pretenia, i tota vegada que l'estimació d'ambdós recursos ha estat parcial no procedeix efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X). Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX ESTIMEM EN PART els recursos interposats per les representacions processals de les parts agent i defenent i revoquem en part la sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles, de data 12-12-2010, en el sentit d'establir en el decidim primer que procedeix l'absolució de la Sra. Raya de totes les pretensions instades en la seva contra per la part agent; en el decidim segon s'escau modificar la condemna a l'abonament de les pensions a càrrec de Aguilar, SA per l'import de 178.997,21 euros, amb més la meritació d'interessos des del dia 21 de març de 2003, tot confirmant la resta dels seus pronunciaments. No s'escau efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE