SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 30 d'abril de 2012. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La societat Almansa va presentar davant de l'Hble. Batllia, demanda a tramitar pel procediment ordinari, contra la societat Almansa en reclamació de la quantitat de 55.402,71 EUR, més els interessos legals a comptar de la data de contesta a la demanda, en concepte de pagament de les certificacions número 15A, 15B i 15C, més les retencions del 5 %, en el marc del contracte d'obra pactat entre les parts el dia 28 d'abril del 2003. II.- La societat Almansa va oposar-se a totes les pretensions de la part actora, contestant que les certificacions reclamades no han estat aprovades per la direcció facultativa i/o arquitecte tècnic de l'obra, tal com ho exigeix la clàusula 6.2 del contracte d'obra, i que les retencions de garantia reclamades per l'adversa es refereixen als restants treballs de l'obra, diferents dels d'estructura, quina recepció encara no ha tingut lloc, i que, per tant, i conforme a l'estipulat al contracte, encara no s'han de retornar. La societat Almansa igualment va formular una demanda reconvencional en reclamació de la quantitat de 103.966 EUR en concepte de rescabalament de danys i perjudicis. III.- Per sentència de data 14 de juny del 2011, l'Hble Tribunal de Batlles, secció civil, estimant, tant la demanda inicial com la reconvencional, i després d'operar la compensació entre els respectius deutes, va condemnar la societat Almansa a satisfer a la societat Almansa, la suma de 10.966,59 EUR, i no efectuar especial pronunciament en relació a les costes processals, havent cada part d'assumir les seves pròpies i per meitats les comunes. IV.- Contra aquesta resolució, ambdues parts han interposat recurs d'apel·lació. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin. FONAMENTS DE DRET I.- La societat Almansa sol·licita la revocació parcial de la sentencia apel·lada en el sentit d'establir que la societat Almansa és responsable de l'abocament de runa, i en conseqüència, estimar la reconvencional formulada a alçada de la suma global de 191.728,55 EUR, és a dir, afegint la partida 1.1 del resum del pressupost del pèrit judicial relativa al moviment de terres, en lloc de descomptar-la, i afegint-la a la resta de partides ja estimades inicialment pel Tribunal de Batlles, de forma que, després d'operar la corresponent compensació, es condemni a la demandant a abonar a aquesta part la suma de 136.325,84 EUR. II.- Els punts de discrepància de la societat Almansa amb la sentència de primera instància, són relatius a l'estimació de la demanda reconvencional de l'adversa respecte a la impermeabilització deficient, el coronament de murs i diversos defectes constructius que han comportat una indemnització de 48.051,30 EUR. Aquesta part recurrent manifesta que: el tribunal a quo únicament valora el peritatge judicial efectuat pel Sr. Nuñez, sense tenir en compte els altres peritatges que obren en autes per tal de determinar que la impermeabilització és deficient i no ajustada a les previsions contingudes en el pressupost; que el producte emprat en l'obra ha estat ZORPIT-BV, i els dos informes que obren en autes, de data 13 de gener de 2005 i 27 de juny del 2006 que tenen en consideració el producte emprat, consideren que tant la qualitat com la quantitat del producte han estat les correctes; que a major abundament, dels informes que obren en autes, efectuats pel Sr. Bueno, director facultatiu de l'obra, no es deriva que en el moment en que la part demandant efectua la demanda reconvencional, existeixi cap problema en la impermeabilització dels murs; que Almansa ha seguit sempre les indicacions que li ha efectuat la direcció facultativa de l'obra, quina tasca és precisament la de dirigir l'execució de la mateixa, i en aquest sentit, si Almansa no ha executat la coronació dels murs és perquè així li va ser indicat per la direcció facultativa; que el pretès rescabalament d'aquesta partida trenca l'equilibri de les contraprestacions puix és un fet incontrovertible que els treballs de coronament no es van efectuar, i tampoc es van cobrar; que pel que fa al restant dels desperfectes que el Tribunal a quo considera que són plenament atribuïbles a Almansa, en període de proves, el pèrit va constatar defectes constructius per valor de 203.609,70 EUR, o sigui gairebé per la quantitat doblada d'aquella que reclamava l'adversa en la seva demanda reconvencional, corresponent a alguns conceptes coincidents amb aquells exposats en la demanda i a altres no reclamats en la demanda, i pel principi de congruència, la sentència no pot condemnar a pagar a aquesta part les quantitats corresponents a aquells conceptes que no es van reclamar en la demanda reconvencional; que no ha estat fins al moment de presentar les conclusions que aquesta part ha pogut al·legar alguna cosa en referència a tots aquells conceptes nous i a diferència del que considera el tribunal a quo, aquesta part sí que va rebatre en el seu escrit de conclusions els extrems al·legats pel pèrit judicial en el seu informe. III.- En data 28 d'abril del 2003 la societat I. SA, en els drets de la qual ve avui la societat Almansa, va signar amb la societat Almansa, un contracte d'execució d'obres, per la construcció d'un edifici de vivendes, anomenat XXXX, radicat a XXXX En tràmit d'apel·lació només roman a resoldre la problemàtica relacionada amb la demanda reconvencional formulada per la societat Almansa contra la societat Almansa, en concepte de rescabalament de danys i perjudicis a conseqüència d'execució de forma deficient o defectuosa d'alguns treballs, o d'actuació negligent. IV.- En el seu escrit de demanda reconvencional la societat Almansa sol·licita única i clarament la reparació per part de la societat Almansa, dels problemes i defectes següents: refer la impermeabilització dels murs de la part posterior dels edificis, treure la runa abocada i reomplir amb terra, reparar les esquerdes de l'aparcament, la contrapendent de les rajoles de l'entrada del bloc B, la planxa de la barbacana lateral dels dos blocs, i pintar les baranes, el tot per un cost que pot ascendir a 103.966 EUR o aquell altre que resulti acreditat en període de proves. En virtut del principi de congruència, el Tribunal no pot tenir en compte altres desperfectes que no siguin inclosos expressament en la demanda reconvencional, tal com: 4 peces de gres dels balcons trencades i caigudes, fissures en el paviment de les terrasses, degradació de les juntes de morter entre paviment de les terrasses i la lamina d'estanqueïtat, no ajustament de les portes d'entrada dels blocs, obstrucció de diferents forats del desaigüe de canals de recollida, fissures en el paviment dels garatges, tots defectes que foren posat de relleu pel perit judicial Sr. Nuñez. Per tant, s'ha de reformar la resolució apel·lada en el sentit d'excloure del present procediment tota pretensió indemnitzatòria relativa a desperfectes no concretament i precisament reclamats en la demanda reconvencional. En canvi, la societat Almansa no pot negar deure la quantitat de 5.469,30 EUR en concepte de pintura de les baranes oxidades, ni tampoc la reparació de les esquerdes o fissures en el paviment dels garatges constatades no tant sol pel Notari el dia 27 de juny del 2006, sinó àdhuc pel pèrit judicial Sr. Nuñez, desperfectes reclamats específicament en la reconvencional. En conseqüència roman només per resoldre les problemàtiques derivades de les runes, de la impermeabilització, i del coronament de murs. V.- Respecte als abocaments de runes, objecte del recurs de la societat Almansa, aquesta darrera societat reprotxa a la societat Almansa d'haver omplert indegudament amb runa, i no amb terres, el forat existent darrera dels murs de sosteniment dels edificis (part darrera del bloc A i parcialment part darrera del bloc B). El pèrit judicial, Sr. Nuñez va fer procedir a l'obertura de dos forats en una superfície de 4 m de llargada i 2 m d'ample en la zona litigiosa, i va constatar la presència de runes bàsicament constituïdes per restes de maó ceràmic perforat, tubs de pvc de conducció d'instal·lacions elèctriques, conduccions de desguassos de pvc, làmina drenant geotèxtil, restes de plaques d'aïllament tèrmic de poliestirè extrudit, restes de rajoles de ceràmica, restes de làmina de protecció i drenatge, restes de guies de tàbic prefabricats de guix, restes de conductes d'instal·lacions de coure, restes de bobina de cable elèctric, envasos de plàstic. En el capítol 02 del contracte, intitulat Moviments de terres, està previst un terraplenat i piconat entre sabates i trasdós murs. Nogensmenys, s'ha de posar de manifest que el pèrit Sr. Montenegro precisa que l'obra ha estat contractada per la propietat a diferents empreses: per l'Estructura i arquitectura, ENTITY_4; per les instal·lacions, ENTITY_8; per la fusteria, ENTITY_9; per la serralleria, ENTITY_10; per l'ascensor, ENTITY_11; per l'urbanitzacio exterior Alcalá a partir de mitjans juliol 2004, i conclou que per saber qui ha abocat la runa, caldria treure la mateixa per saber qui pot ser. A més a més, al mes de juliol del 2004, l'empresa Julián va començar a treballar a l'obra per unir dos pisos i efectuar les divisions exteriors. Al contrari de que pretén la societat Almansa, sí que es pot produir runes en solament 3 setmanes, ja que no cal gaire temps per enderrocar parets o murs, i generar així trossos de maó, rajoles, ceràmica, restes de plaques d'aïllament tèrmic, restes de conductes d'instal·lacions, envasos de pintura, etc. Per tant, la natura de la runa constatada pel pèrit Nuñez no permet atribuir l'abocament de la mateixa a una empresa determinada. A més a més, tant la societat Almansa com Julián justifiquen que cadascuna va contractar empreses per tal de tractar les seves runes. S'ha d'afegir igualment, que el pèrit judicial manifesta que en la zona del trasdossat dels murs del bloc A, s'hi han acumulat runes d'obra, especialment bidons de pintura, però també deixalles que els propis usuaris de l'edifici poden haver llençat. En conseqüència s'ha de compartir la conclusió del primer jutge segons la qual no consta en autes la prova que acrediti suficientment que l'abocament de runes litigiós sigui atribuïble a la societat Almansa. Ara bé, treure les runes resulta imprescindible per dur a terme els treballs d'estanquitat, ja que el Sr. Montenegro manifesta en el seu informe, que si s'ha de refer la impermeabilització del bloc A, donat que l'abocament de runa segur que ha malmès el que estava col·locat, cal primerament treure tota la runa dipositada en el trasdós. Igualment el pèrit judicial, Sr. Nuñez conclou que per poder treballar, en el marc de treballs de reparació de l'estanquitat, serà necessari buidar les terres que han estat aportades, i aquestes s'hauran de treure i restituir per terres de qualitat adequada, és a dir sense residus d'obra i elements inorgànics. Per conseqüent, encara que no es pugui atribuir a la societat Almansa la responsabilitat de l'abocament de les runes, la mateixa haurà de treure les referides runes, si ha de refer els treballs d'impermeabilització, problemàtica que s'ha d'examinar ara. VI.- Pel que fa a la reclamació reconvencional en concepte d'impermeabilització dels murs, el pressupost preveu: Barrera d'estanquitat amb una pel·lícula d'emulsió betumosa amb un pes mínim de 2 kg/m2, aplicada en dues capes donades amb llana en el trasdos dels murs de sosteniment, amb làmina de protecció i drenatge. Per tal de realitzar els referits treballs d'estanquitat, la societat Almansa va utilitzar el producte bitumos Zorpit-Bv. La fitxa tècnica de la marca que produeix el Zorpit-Bv expressa que es tracta d'un producte aplicat per la impermeabilització d'obres de ciment i de murs enterrats, que s'ha d'utilitzar amb un rendiment aproximadamente de 150-200 gr/m2, amb dues capes com a mínim. Nogensmenys el productor precisa que: "Los consumos recomendados se basan en nuestra propia experiencia, por lo que estos pueden variar debido a les diferentes condiciones de aplicación. Las dosificaciones reales se deberán determinar en la propia obra, mediante ensayos previos y son responsabilidad del cliente". D'aquestes consideracions tècniques se'n deriva que la norma pressupostada de 2kg/m2, no és l'adequada per l'aplicació d'un producte com el Zorpit-Bv, ja que caldria per tal d'obtenir aquest resultat, aplicar com a mínim 10 capes del producte. Dit això, la determinació del rendiment del producte, tal com resulta de l'informe d'Julián varia entre 0,60 gr/m2 i 160 gr/m2. Nogensmenys aquests rendiments no són decisius, ja que com ho precisa Julián.: "Tots els valors de rendiment de pintura especificats en aquest informe són aproximats, ja que han estat calculats amb la mitjana dels gruixos obtinguts i per el tipus de procés d'aplicació d'aquest tipus de pintures, trobarem zones amb dispersions més o menys considerables". Si es considera l'informe pericial de Sanz, aquest pèrit va calcular un rendiment de 150-200 gr/m2 per capa. D'altra banda, el Sr. Nuñez ha pogut constatar que la làmina de protecció i drenatge ha estat degudament col·locada, segons prescripcions del fabricant i correspon als requisits del preu pressupostat. En conseqüència no consta en autes la prova suficientment significativa de que els treballs d'impermeabilització dels murs, duts a terme per la societat Almansa, no hagin estat els correctes en funció del producte utilitzat, ja que, a més a més, no s'han produït cap tipus de problemes d'humitat o d'estanquitat, tal com ho reconeix el Sr. Castilla. És cert que el producte betumós no és el que fou previst en el pressupost, però la societat Almansa no demostra que dit producte fos inferior o menys eficient que el pressupostat, o que hagi estat més barat. Per tant s'ha de desestimar aquest punt de reclamació de la demanda reconvencional. VII.- Quant al coronament dels murs, és incontrovertible que aquests treballs mai es varen realitzar, però és també pacífic que la societat Almansa no els va cobrar. Si és cert que tractant-se de treballs pressupostats, s'han de realitzar, en canvi, igualment s'han de pagar, però el que no pot ser és que la societat Almansa no tant sol no pagui els referits treballs, sinó que pugui deduir el preu dels mateixos de les obres realitzades, atès que es tractaria d'un enriquiment injust per trencament de l'equilibri de les contraprestacions. Tenint en compte que la societat Almansa no demana l'execució forçosa dels treballs pressupostats, contra pagament del preu corresponent, i/o que no acredita que aquesta no realització del coronament dels murs li ha originat un perjudici concret i determinat, igualment s'ha de desestimar aquest tema de la demanda reconvencional. VIII.- En conseqüència, s'ha d'estimar en part el recurs de la societat Almansa i desestimar el recurs de la societat Almansa, sense fer especial condemna en costes, en virtut de les circumstàncies específiques del litigi. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, Decisio La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX Estimar en part el recurs de la societat ENTITY_4; Desestimar el recurs de la societat ENTITY_5; Revocar parcialment la sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 14 de juny del 2011, en el sentit de condemnar a la societat Almansa a satisfer a la societat Almansa la quantitat de 34.109,30 EUR, i després d'haver operat la compensació entre els deutes respectius de cada part, condemnar la societat Almansa a pagar a la societat Almansa, la suma de 21.293,41 EUR; Confirmar la sentència de primera instància per la resta de les seves disposicions; sense fer especial imposició de les costes judicials de segona instància. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE