SENTÈNCIA (JURISDICCIÓ ADMINISTRATIVA) RECURS D'APEL·LACIÓ Resum I.A. El Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha dictat una sentència en la qual desestima el recurs d'apel·lació presentat per la Palomo i estima en part el recurs d'apel·lació presentat per Montenegro. La disputa es refereix a la rescissió d'un contracte administratiu per a la implementació d'una plataforma de serveis "roaming" entre la Palomo i Montenegro. El tribunal considera que la decisió de Montenegro de rescindir el contracte és ajustada a dret, ja que la Palomo no va complir amb les seves obligacions contractuals i les instal·lacions previstes no van funcionar correctament. Per tant, el tribunal declara el dret de Montenegro a recuperar la fiança prestada i el retorn dels treballs facturats, i no efectua cap condemna en costes. Sentència Magistrats Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA Sala Administrativa Núm. de Protocol: AD-0027-2/10 Núm. de Rotlle: TSJA-048/11 S E N T È N C I A NÚM. 10-2012 PARTS: Apel·lant: Palomo Representant: Talavera Advocat: Agullo Apel·lant: Montenegro Representant: Peña Advocat: Hoyos Apel·lada: M.I. Govern d'Andorra Representant: Estany Advocat : Diez COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: M.I. Sr. Bernard Plagnet Magistrats: M.I. Sr. Albert Andrés Pereira M.I. Sra. Marie Conte A la vila d'Andorra la Vella, el dos de març del dos mil dotze. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0027-2/10. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet el qual expressa el parer del Tribunal. Antecedents de fet A N T E C E D E N T S D E F E T 1.- La Palomo va interposar recurs contra la desestimació per silenci del Govern confirmant la decisió d'Andorra Telecom portant rescissió del contracte administratiu YR/8069. 2.- En la sentencia del 10 de maig del 2011 el Tribunal dels Batlles ha estimat parcialment la demanda promoguda per la Palomo . 3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 12 d'octubre del 2011, la Palomo estima en síntesi : En cap moment, Montenegro va justificar quins eren els incompliments que justificaven la seva decisió de resoldre el contracte unilateralment. L'informe de l'empresa Amorós s'hauria d'haver analitzat, com a mínim, com un indici. En cap moment, Montenegro va justificar quins eren els incompliments que justificaven la seva decisió de resoldre el contracte unilateralment. La sentencia ha incorregut en una incorrecta valoració de la prova: la pròpia adversa, a través del Sr. J.S., acabava reconeixent que, si no va funcionar la prova dels ITPS era per causa imputable a una mala configuració dels mateixos per part de ENTITY_7; Montenegro hauria d'haver motivat la seva decisió de resoldre unilateralment el contracte. Qui va incomplir amb les seves obligacions contractuals és en realitat Montenegro. La decisió de la sentencia de primera instància de donar lloc al retorn de l'import de 334 132 EUR no es justifica de cap manera. Demana la condemna de l'adversa al pagament de les costes processals. En la seva contesta de data 28 d'octubre del 2011, la Palomo estima en síntesi que si no es va poder complir l'objecte del contracte, és per causes únicament imputables a Montenegro i que ni tant sols s'havia de donar lloc a una concurrència de culpes 4.- En el seu recurs d'apel·lació de data 12 d'octubre de 2011, Montenegro estima en síntesi: -.La sentencia ha apreciat una concurrència de culpes o culpa compartida que no té fonament legal ni fàctic ni tècnic; la confiscació de la fiança és una conseqüència directa, automàtica i objectiva de la resolució del contracte administratiu per causa -o culpa- imputable al o del adjudicatari Demana la confirmació de la decisió impugnada en la part d'ella que disposa la confiscació de la fiança, així com imposant a la Palomo el pagament de la totalitat de les costes de les dues instàncies d'aquesta causa. En la seva contesta de data 11 de novembre del 2011, Montenegro estima en síntesi: La Palomo era plenament coneixedora de les especificats de la xarxa de Montenegro i malgrat això no va informar a Montenegro de les incompatibilitats existents entre el seu producte i la xarxa del Montenegro. La solució inicialment proposada per la Palomo anava clarament contra la bona pràctica en l'àmbit i en matèria de telecomunicacions. La Palomo era plenament coneixedora de les raons de fet i de dret determinants de la decisió de resolució del contracte. 5.- .En la seva contesta de data 27 d'octubre del 2011, el MI Govern estima en substància: Compte tingut de les argumentacions formulades i de la documentació que obra en autes es desprèn clarament un greu i reiterat incompliment de les condicions pactades amb la Palomo. La sentencia s'ha de revocar en allò que declara el dret de la Palomo a recuperar la fiança prestada Demana la condemna de la Palomo al pagament de les costes processals 6.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. Fonaments de dret F O N A M E N T S D E D R E T Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia. Segon.- Prèviament, s'ha de fer un breu resum dels fets: En desembre 2007, s'adjudica a la Palomo un contracte per una plataforma de serveis « roaming » per un import total de 729 160 EUR. La societat entrega el producte però es produeixen incidents de funcionament. Són deguts, segons la societat, a un malentès sobre la interpretació d'una paraula del plec de bases: el malentès versa sobre la mala interpretació de la paraula « transparent »: Montenegro pensava haver demanat un punt de codi i la societat anglesa havia entès el contrari. La Palomo accepta modificar la seva instal·lació. Però es produeix un segon incident ja que la instal·lació inicial de Montenegro no s'adaptava a la nova configuració: La Palomo proposa una solució, acceptada per Montenegro, amb un nou calendari i una garantia complementària de 30 000 EUR. El 18 de desembre de 2008, van procedir a la prova del nou sistema: en aquesta ocasió es va produir un tercer incident. Els nous treballs s'havien d'acabar el juny del 2009, però, en data 12 de gener de 2009, Montenegro va decidir unilateralment resoldre el contracte (v. f. 296). Les dues parts van decidir intentar resoldre el litigi per la via de negociacions. Aquestes discussions no van acabar en cap acord i Montenegro va enviar una carta a la Palomo en data 20 d'octubre de 2009 (v. f. 103) en la qual, Montenegro escriu : « ....el Montenegro notifica a la Palomo que s'ha realitzat per conseqüent un apoderament de la quantitat de 36 458 euros corresponent a la fiança dipositada per part de la Palomo i d'altra part també es requereix a la Palomo a que efectuï el retorn de 342 782,03 euros en concepte de treballs facturats per part de la esmentada empresa i que finalment no han estat realitzats ». La Palomo va presentar un recurs de reposició en data 24 de desembre de 2009 (v. f. 104); aquest recurs ha estat desestimat per silenci. Tercer.- Sobre la motivació de la rescissió del contracte administratiu Resulta de l'anàlisi del contingut de la carta de data 14 de gener de 2009 (v. f. 296) que Montenegro no es limita a notificar la decisió de rescissió del contracte. Aquesta carta es refereix a d'altres cartes intercanviades entre Montenegro i la Palomo . Aquesta última societat , doncs, estava perfectament informada dels greuges de Montenegro i de les mancances que Montenegro reprotxava a la Palomo . Podem subratllar, especialment, les referències a les cartes del 21 de novembre de 2008, a la reunió del 28 de novembre de 2008 i a la carta del 24 de desembre de 2008. A més a més, la reclamació del pagament de les sumes intervé solament per carta del 20 d'octubre del 2009 (v. f. 103), és a dir després del fracàs de les discussions que havien de portar a l'arranjament amigable del litigi. L'apel·lació de la Palomo ha de ser rebutjada sobre aquest punt. Quart.- Sobre el fons Aquest litigi posa de relleu qüestions tècniques molt complexes, però el jutge s'ha d'atenir a una anàlisi de naturalesa jurídica. En resulta de l'examen de la causa els següents elements: El plec de bases conté informacions detallades sobre les instal·lacions existents de Montenegro. Concretament podem subratllar la descripció de l'abast (v. f. 25 i s.) i de « l'actual xarxa de l'Montenegro (v.fol.26 i s.). El document comporta fins i tot un esquema que indica les « interconexions actualment definides entre les centrals de la xarxa » (v. fol.32). I el document precisava: « en aquest apartat es defineix tots els requeriments d'integració amb els sistemes existents de suport de negoci de l'Montenegro » (v. f. 62) i « en tots els casos , el licitador serà l'únic responsable dels resultats d'aquesta integració i es compromet a col·laborar fins que aquesta sigui validada per l'Montenegro » (v. f. 63). A més, es pot remarcar que hi va haver nombrosos intercanvis entre Montenegro i la Palomo : Podem citar, especialment, la sol·licitud de canvi de data 13 de juny del 2008: « El pla original era que Palomo funcionés en un mode transparent, la qual cosa hauria requerit un canvi en la taula d'encaminament secundaria en el commutador de l'Montenegro. L'Montenegro va demanar que això es canviés de manera que Palomo sigui una entitat de xarxa pel seu propi dret amb el seu punt de codi propi » (v. f. 213). També podem citar una carta de la Palomo de data 13 de novembre de 2008 : « És evident que hi ha hagut un malentès entre els nostres dos equips....Atès que ara s'ha rebutjat la solució a curt termini, confio que permetreu a Palomo que procedeixi a canviar la plataforma; això no comportaria cap cost per a l'Montenegro » (v. f. 89) En la seva contesta de data 21 de novembre del 2008, Montenegro escriu, « us recordem que queden pendent de resoldre les qüestions relacionades en l'annex 1 adjunt, i sense les quals no podem donar continuïtat al projecte » (v. f. 91 i s.). En aquestes condicions, la Palomo estava ben informada de l'estat de les instal·lacions de Montenegro i de les exigències formulades en el plec de bases. Aquestes exigències evidentment estaven lligades a les característiques particulars de les instal·lacions, de les quals la Palomo en tenia coneixement. Aquesta societat és una empresa amb experiència i una especialització reconeguda en l'àmbit de les telecomunicacions. Per tant, ella hauria hagut d'adaptar la seva instal·lació a les característiques particulars que li havia descrit l'Montenegro. Després del fracàs de la prova de data 18 de desembre del 2008, la Palomo va demanar un informe a la societat Amorós (v. f. 246 i s.). Cal remarcar que aquesta societat col·labora amb la Palomo i les seves conclusions per tant no presenten totes les garanties d'imparcialitat que s'exigeixen en un procediment judicial. Les conclusions del perit nomenat pel Espada són les següents: « Si bé l'arquitectura plantejada per part de Palomo complia amb les funcions requerides en el plec de condicions, cal afegir que la idea de fer passar tot el tràfic de senyalització SS7 per una única màquina, per molt redundada que aquesta sigui, no coincideix amb les pràctiques comunament establertes en la indústria, ja sigui pels problemes derivats d'un possible mal funcionament d'aquesta o per la complexitat inherent en l'operació i el manteniment de la xarxa al no disposar de rutes alternatives. Un disfuncionament d'aquest equip derivaria a la caiguda total de l'Montenegro pel que les reticències de l'Montenegro de cara a implantar aquest model de punt únic estan justificades » (v. f. 620). D'aquests elements tècnics cal treure'n les conseqüències jurídiques: les instal·lacions previstes per la Palomo no van funcionar i es tracta d'una causa de resolució del contracte en aplicació de l'article 31 de la Llei de Contractació Publica de data 9 de novembre del 2000. El retorn de la suma de 342 782,03 EUR està per tant justificat. Convé precisar que és ajustat a dret el càlcul d'aquesta suma, incloent les despeses duaneres. Segons el paràgraf tercer d'aquest article : « 3. Si el contracte es resol per culpa del contractista li és confiscada la fiança i la retenció de garantia, i ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis causats. » Resulta de la lectura d'aquest text, que no està previst el cas d'una culpa « compartida »; en conseqüència s'ha d'aplicar literalment el text i s'ha de donar lloc a la confiscació de la fiança. Cinquè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. D E C I S I Ó En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix: Primer: Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per la Palomo. Segon: Estimar en part el recurs d'apel·lació presentat per Montenegro. Tercer: Declarar que la decisió del Consell d'Administració de Montenegro portant resolució del contracte amb la Palomo relatiu a una plataforma de serveis roaming, és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa: Declarar el dret del Montenegro -a recuperar la fiança prestada per la quantitat de 36 458 EUR -el retorn dels treballs facturats a alçada de 342 782,03 EUR. Quart: No efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Subir Diccionario RAE