SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 28 de febrer de 2013. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova i M.I. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- El Sr. Mercader presentar davant de l'Hble. Batllia, demanda laboral contra la societat Raya, SL, en reclamació de les quantitats de: 2.940,25.-EUR en concepte d'hores extraordinàries no pagades, 2.160.-EUR en concepte del salari variable pactat, 500.-EUR euros en concepte d'una bestreta detreta indument, 63,49.-EUR en concepte d'un error de càlcul del salari, 304,78.-EUR en concepte de tres dies festius treballats i no pagats, per un total de 5.968,52.-EUR, amb els interessos legals a comptar de la data de contesta a la demanda, així com les costes processals i a declarar- lo a la CASS. II.- La societat Raya, SL va plantejar l'excepció de manca de legitimació passiva, i subsidiàriament, sobre el fons, va sol·licitar la desestimació de la reclamació de la part agent. III.- Per Sentència de data 19 d'octubre del 2012, l'Hble. Tribunal Unipersonal de Batlles, Secció Civil, desestimant l'excepció de manca de legitimació passiva formulada per la societat Raya, SL i estimant parcialment la demanda de la part actora, va condemnar a la societat Raya, SL a satisfer al Sr. Mercader les quantitats de 2.688,85.-EUR, amb els interessos legals a comptar des del dia 15 de juny del 2012, a cotitzar les quantitats corresponents a la CASS, imposant-li les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. IV.- Contra aquesta resolució ambdues parts han interposat recurs d'apel·lació. V.- La societat Raya, SL manifesta que: Pel que fa a l'excepció de manca de legitimació passiva, si bé és cert que en data 13 d'octubre del 2010, el Sr. J. i la societat Raya, SL van signar un contracte laboral, consta acreditat en Autes que en data 1 de desembre del 2010, els mateixos van signar un annex a dit contracte laboral, anomenat "Subrogació", en el qual s'establia textualment que a comptar d'aquella data, la societat ORG_2, SL, és a dir la societat anomenada ORG_0 SL, es subrogava en els drets i deures de la societat Raya, SL. El mateix contracte establia més que clarament que el Sr. J. passava a formar part del personal de la dita societat, deixant de pertànyer a l'empresa Raya, SL i que si bé és cert que existeix una confusió de denominacions socials, no és menys cert que el dit document estableix clarament que el Sr. J. deixà de pertànyer a la societat Raya, SL i el que és evident és que un treballador no signa l'indicat document sense tenir molt clar qui passa a ser el seu empresari. El propi treballador dirigeix la seva carta de desistiment al director de Giner i no se li pot donar la interpretació esbiaixada de la Sentència d'instància. La Sra. Bueno en la seva prova testifical, ratifica que ella personalment li va fer signar al Sr. J. en data 1 de desembre del 2010 el dit contracte de subrogació i que en aquell moment, li va explicar, amb detall al mateix que ja no formava part del personal de l'empresa Raya, SL, sinó que formava part del personal de l'empresa ORG_0, SL, administradora real del negoci anomenat ORG_2, SL. En cap cas és degut al salari variable que estima la Sentència d'instància i no és l'empresari qui ha d'acreditar el no compliment dels objectius del treballador. En efecte, primerament és norma de tot procediment que qui demanda ostenta la càrrega de la prova, però a més, demanar a aquesta part l'acreditació d'aquest punt és demanar una prova negativa, que per la seva naturalesa és diabòlica i difícil d'obtenir. El negoci de restauració en el qual ha treballat el Sr. J., sempre ha tingut pèrdues, ço que a l'ensems demostra que en cap cas és degut a l'indicat salari variable. La prova més evident que el Sr. J. no tenia dret a aquest salari és que en tot el decurs de la relació laboral mai l'ha reclamat. la bestreta de 500.-EUR descomptada en la quitança és relativa a una comanda que va fer el Sr. J. a títol personal en la seva qualitat de cap de cuiner i de la qual va gaudir el mateix, atenent que no trobava els dits productes a Andorra. És amb total mala fe que el Sr. J. nega aquests fets en la seva confessió en judici, i de totes formes, és qui demanda qui té la càrrega de prova i l'agent en cap cas demostra la viabilitat de la seva reclamació, fet que no ha estat tingut en compte per la Sentència d'instància. que pel que fa a les hores extraordinàries i hores treballades de menys, és el Sr. J. que adeuta dies de treball a l'empresa i no a l'inrevés. Per tant, aquest tampoc té cap dret a cap retribució de festius i hores. En tot cas els festius que contempla la Sentència d'instància queden compensats en altres dies de temps festius que ha gaudit de més el treballador. Apareixen els comptes d'hores degudament signats pel Sr. J. en prova de conformitat i és el treballador que ostenta la càrrega de la prova. VI.- El Sr. Mercader argumenta en essència: 1) que es mostra parcialment en desacord amb el contingut de la Sentència pel que respecte a la desestimació de la reclamació de les hores extraordinàries perquè apareixen en els plannings de treball que no poden ser tots equivocats i al contrari el Sr. J. va firmar els butlletins per necessitat. El principi pro operario ha d'induir a considerar els plannings com a prova fefaent. pel que respecta a la manca de legitimació passiva, la societat reconeix que existeix una confusió de denominacions socials. pel que respecta al salari variable, la prova no és diabòlica i hauria estat senzill per la societat demostrar la falta d'assoliment d'objectius. pel que respecte a la bestreta, la societat no ha fet cap esforç probatori per demostrar que la comanda era una comanda de menjar personal. pel que respecta als dies festius treballats, la resolució del tribunal a quo és correcta. la imposició de les costes a la societat és lògica. VII.- Per aute de data 29 de gener del 2013, aquesta Sala va decidir no donar lloc a les pretensions adduïdes per la representació processal de la societat Raya, SL, i consistent en què es procedeixi a la pràctica en fase d'apel·lació de la prova IV.- TESTIMONIAL en les persones del Sr. Vara i del Sr. Villalba de les proposades per ella en període probatori de primera instància. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Vincent Anière. FONAMENTS DE DRET I.- consta acreditat a les actuacions que el dia 13 d'octubre del 2010, el Sr. Mercader i la societat Raya, SL (C.G.), representada pel seu director general el Sr. Amador van firmar un contracte de treball per contractar el Sr. J. en qualitat de cuiner, essent prevista una jornada de treball de 40 hores setmanal amb un salari base de 21.600.-EUR bruts anuals en 12 pagues i un salari variable de 10% en funció del grau d'assoliment d'objectius del seu lloc de treball. En data 1 de desembre del 2010, el Sr. Mercader i la societat Raya, SL (C.G.), també notada en el document com Raya, SL (C.G.) representada pel Sr. Amador van firmar, amb el Sr. Vara actuant en la seva qualitat de Director general de la societat ORG_2, SL, un document intitulat "ANNEX AL CONTRACTE LABORAL SUBROGACIÓ", segons el qual el Sr. J. deixava de pertànyer a l'empresa ORG_1 per passar a formar part del personal del negoci ORG_2, SL. Per carta dirigida al "director de Giner", en data del 23 de desembre del 2011, el Sr. Mercader va desistir amb termini al 13 de febrer del 2012. II.- Prèviament s'ha de resoldre l'excepció de manca de legitimació passiva formulada per la societat Raya, SL. La legitimació passiva és la qualitat en virtut de la qual una acció pot ésser dirigida contra una determinada persona en funció de la relació material preexistent i de la que deriva el conflicte que precisament determina la dinàmica del procés. És cert que és jurisprudència constant que als deutes d'un determinat negoci responen els seus titulars administratius i que en el supòsit que hagin cedit el seu nom a altres per tal que puguin gestionar-lo, tant el cedent com el cessionari responen solidàriament front de tercers dels deutes que hagués generat la seva activitat, almenys que es provi que el que reclama el deute coneixia qui era el titular real del negoci i la naturalesa fiduciària de la titularitat administrativa del mateix. Dit això, el cas present és diferent per dues raons. La primera és que no es tracta d'un cas de prestanom sinó d'un cas on es pretén que hi ha hagut un canvi total d'empresari. La segona és que estem en l'àmbit laboral i fins i tot en un cas de prestanom, aquesta Sala va precisar que no pertoca al treballador recercar qui és el veritable propietari del negoci (STSJ-161/10). És cert que el contracte de treball es va establir entre el Sr. Mercader i la societat Raya, SL i que un mes i mig més tard el treballador va firmar el document anomenat "ANNEX AL CONTRACTE LABORAL SUBROGACIÓ" damunt descrit. És cert també que a partir de desembre del 2010 les cotitzacions es van fer pel declarant ORG_2 i que els butlletins de salari porten l'encapçalament ORG_2 Nogensmenys, més enllà de les aparences, l'estudi acurat dels documents en autes mostra que el contracte de treball, que porta al capdavant el logotip "Marti", precisa d'una banda que la societat està vinculada amb ORG_1 i d'altra banda que el Sr. M. ofereix al Sr. J. un treball "en l'empresa ORG_1". ORG_1 apareix també en el contracte a la clàusula 14 en la qual el treballador es compromet a retornar a l'empresa tota aquella documentació de la que disposi i que sigui titularitat de ORG_1 El document de data 1 de desembre del 2010 també porta al capdavant el logotip "Marti" i indica que el treballador deixa de pertànyer a l'empresa ORG_1 mentre que el contracte inicial no va presentar mai ORG_1 com l'empresari, sinó Raya, SL. Als butlletins de salari de novembre del 2010 fins al juliol de 2011, apareix el segell de "Marti"; També s'ha de destacar que no està contradit per l'apel·lant que els Srs. G. i M. són a la vegada membres i/o representants de la societat Raya, SL i de la societat ORG_0, SL i que no s'ha portat cap element sobre ORG_1 El fet que la carta de desistiment va dirigida al "director de Giner", no pot ser interpretat com el reconeixement de l'existència de la societat ORG_2, SL com a patró perquè l'expressió "director de Giner" no té cap sentit jurídic llavors fins i tot que no consta l'existència de ORG_2, SL; Tanmateix, en virtut del principi de bona fe contractual contemplat en l'article 3 de la llei del 16 de juliol del 2003 sobre el contracte de treball i en l'article 4 del Codi de Relacions Laborals, l'empresari ha de donar al treballador el perfecte coneixement de amb qui contracta i aquest coneixement ha d'ésser expressat de manera clara en el contracte de treball. A demés, d'acord amb les disposicions de l'article 11 del Codi de Relacions Laborals, en cas de transmissió, cessió o canvi de titularitat de l'empresa, l'empresari cedent respon solidàriament amb el cessionari de les obligacions laborals amb els treballadors amb contracte de treball anterior a la cessió, derivades de la relació anterior a la cessió. En aquestes condicions, apareix que hi ha una confusió des del principi de les Relacions Laborals, de la qual la única responsable és la societat Raya, SL i aquesta confusió no ha de tenir conseqüències pel treballador, el qual estava del tot legitimat a pensar, quines que siguin les aparences, que el seu empresari era Raya, SL, propietària del restaurant on treballava; La prova testifical de la Sra. Bueno, que treballava per Raya, SL és massa imprecisa sobre les relacions entre parts i les circumstàncies per tenir prou força probatòria contradictòria d'aquests elements; Per tant s'ha de desestimar l'excepció de manca de legitimació passiva de la societat Raya, SL. III.- Pel que fa a la reclamació del treballador en concepte d'hores extraordinàries, resulta de l'examen dels butlletins de salari del Sr. Mercader, que els mateixos, d'acord amb les disposicions de l'article 60 de la Llei sobre el contracte de treball i de l'article 83 de la llei del Codi de Relacions Laborals, fan esment del concepte d'hores extraordinàries de manera detallada. Tots els butlletins de salari dels mesos d'agost a febrer van ser firmats pel treballador (folis 129 a 135), ço que fa, sempre d'acord amb els referits articles, que tenen un valor probatori de l'existència o la inexistència dels diferents conceptes retributius i del seu import, llevat del fet que s'aporti la prova contrària. Que tanmateix, els plannings anomenats "planning horari" (folis 35 a 56) no porten cap signatura de cap part. Per definició un planning és un document previsor per planejar els horaris i sense cap altre element per acreditar-los no poden constituir la prova contrària suficient; El principi in dubio pro operario, significa que els conflictes que es puguin originar en aplicació de dues o més normes laborals, es resolen mitjançant l'aplicació de la disposició més beneficiosa per al treballador, però no pot aplicar-se en la determinació dels fets. S'ha de confirmar doncs la resolució recorreguda sobre aquest punt del litigi. IV.- Pel que fa a la reclamació del treballador en concepte del salari variable, el contracte estipula (foli 11) que "SISÈ: RETRIBUCIÓ.- el salari base que percebrà el Sr. Mercader es fixa en Salari base de 21.600.-EUR bruts/anuals (distribuïts en 12 pagues) i amb un salari variable (10%): 2.160.-EUR anuals/bruts. El salari variable es cobrarà en funció del grau d'assoliment d'objectius del seu lloc de treball". Així doncs no es tracta d'un salari opcional sinó d'una part obligatòria del salari global tal com ve definit per l'article 77 del Codi de Relacions Laborals, i el càlcul de la qual depèn d'uns resultats, però el contracte no precisa quins. No és invertir la càrrega de la prova i no és prova negativa diabòlica, exigir de l'empresari que demostri d'una part quins eren els objectius i d'altra part si s'han complert o no. Si els objectius són vinculats als resultats econòmics del restaurant, és encara més diabòlic exigir que el treballador hagi de provar els resultats econòmics d'un negoci en el qual no és més que un empleat amb una tasca definida, i un cuiner no és sensat per dominar els comptes de la societat per la qual treballa i encara més si existeix un entramat societari amb una confusió de denominacions socials. Força és de constatar que la societat Raya, SL no aporta la prova necessària. En primer lloc no s'ha explicat mai precisament sobre la qüestió de la definició dels objectius. En segon lloc perquè el document aportat en prova (foli 89) acredita que segons els seus assessors comptables, el resultat de la societat ORG_0, SL és deficitari des de l'any 2010, però no aporta cap element sobre la societat Raya, SL i és insuficient per demostrar que el Sr. J. no ha complert el grau d'assoliment d'objectius del seu lloc de treball. La societat Raya, SL pretén que el treballador no hagi reclamat mai aquesta part del salari, però no es pot valorar aquest argument perquè en primer lloc pertoca al patró pagar el salari degut i en segon lloc el contracte estipula un pagament anual i doncs el treballador no el podia demanar abans de novembre o desembre del 2011, però va dimitir en desembre del 2011. S'ha de confirmar doncs la resolució recorreguda sobre aquest punt del litigi. V.- Pel que fa a la reclamació del treballador en concepte de la bestreta, la societat Raya, SL aporta a prova dues factures per justificar d'haver detret la suma de 500.-EUR de la quitança amb motiu que, en el marc de la seva feina de cuiner, el Sr. J. va encomanar mercaderies asiàtiques pel seu consum personal. En realitat no són dues sinó tres factures. La primera factura, amb número 2011-91, de data 6 de juny del 2011, per un import de 3020,33.-EUR, va dirigida a la societat Raya, SL, i correspon a productes alimentaris asiàtics (foli 90). La segona factura, amb número 2011-92, de data 6 de juny del 2011, per import de 4.422.-EUR, va dirigida a la societat Raya, SL, i correspon a productes alimentaris asiàtics (foli 91). La tercera factura, amb número 2011- 93, de data 6 de juny del 2011 per un import de 1027,66.-EUR, va dirigida a la societat Raya, SL, i correspon a productes alimentaris asiàtics (foli 92). Hi consta la menció "PEDIDO ESPECIAL comanda para Mercader". No es pot considerar amb l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle que l'explicació proposada per l'empresari és increïble. Nogensmenys, és important destacar que hi ha tres i no dues factures amb la mateixa data, i dirigides a la mateixa societat, perquè a la segona (foli 91), sense menció de l'IVA, no hi consta cap menció especial, el que significa que no és determinant l'argument de la part apel·lant segons el qual no té cap sentit que hi hagi dues factures, una a nom de la societat i una a nom personal del Sr. J. A demés, la tercera factura on consta la menció litigiosa no és a nom del Sr. J., sinó a nom de Raya, SL. Sobretot, el Tribunal no pot admetre la interpretació de la societat perquè aquesta factura no pot ésser entesa com la prova d'una comanda personal del Sr. J. Efectivament, aquest document és ambigu perquè ha estat estès per un tercer, que és el que porta la menció i no hi cap prova que ho va fer per ordre del Sr. J. Per acabar, consta que en el seu escrit de demanda, el Sr. J. va argumentar que la societat va pretendre que es quedés menjar que havia estat encomanat pel restaurant, a la qual cosa el Sr. J. es va oposar, doncs dit menjar era de l'empresa. És cert que no hi ha cap lògica a encomanar productes tan especials, i això cinc mesos abans de desistir, per deixar-ho al restaurant fins al moment de finalitzar la relació laboral. Així, la bestreta no té cap fonament justificat i s'ha de confirmar la resolució recorreguda sobre aquest punt del litigi. VI.- Pel que fa a la reclamació del treballador en concepte de tres dies festius, en el mateix sentit que la Sentencià d'instància hem de constatar que consta en els butlletins de salari que: el dia 8 de desembre del 2011, el treballador va treballar 8 hores (foli 27 i 86) el dia 1 i el dia 6 de gener del 2012, el treballador va treballar 8 hores (foli 87) No és controvertit que són dies festius. Malgrat tot, no consta en els butlletins que aquells dies hagin estat remunerats amb els increments legals. Al contrari, l'empresari no estableix que quedin compensats en altres dies de temps festius o que el Sr. J. li adeuta dies de treball. El jutjador d'instància va considerar que "Seguint els butlletins de salari, el salari era de 10,99.-EUR bruts. Si apliquem la formula de l'article 82.2 el resultat és també de 10,99.-EUR per hora. Per conseqüent, per aquest concepte correspon al Sr. J. la quantitat de 219,80.-EUR bruts. Ara bé, consta que en el complement de quitança del dia 9 de març del 2012 (folis 32 a 34) es va comptar una quantitat bruta de 63,56.-EUR per festiu retribuït no especificat i per tant aquesta serà sostreta d'aquella. De tal manera que la reclamació estimada en aquest punt és de 156,74.-EUR bruts, això és, 147,65.-EUR nets." Aquests càlculs són justos i s'han de confirmar. VII.- Pel que fa de deixar les costes de primera instància al càrrec de la societat Raya, SL, no obstant l'estimació parcial, és fomenta en l'àmbit laboral atès que el treballador ha tingut de menester l'auxili judicial per a obtenir els seus havers laborals. Doncs, les costes de primera instància romanen a càrrec de l'empresari. Els mateixos principis i la desestimació del seu recurs determinen la condemna en costes d'aquesta alçada de la societat Raya, SL en virtut del principi de venciment. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDEIX Desestimar íntegrament el recurs de la societat Raya, SL. Confirmar la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, de data 19 d'octubre del 2012 en tots els seus extrems; Condemnar a la societat Raya, SL a satisfer les costes processals de segona instància. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE