SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el dia 28 de febrer de 2013. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- En data 9 de desembre del 2008 la representació processal de la societat "Puig" va formular demanda en reconeixement de servitud urbana de pas i, subsidiàriament, de constitució d'una servitud urbana forçosa de pas contra el Sr. Águila sol·licitant que es dictés Sentència reconeixent l'existència d'aquest gravamen a favor de l'immoble i del terreny d'implantació propietats de "Puig" apte per a la circulació de persones i de vehicles a través de la propietat de Casa V. dins de la franja d'uns quaranta-cinc metres quadrats que ocupava una part de la propietat del Sr. Águila en l'emplaçament i amb les característiques previstes al projecte constructiu aprovat per llicència urbanística del Comú d'Escaldes-Engordany núms. XXXX/2003 (bloc A) o XXXY/2003 (Bloc B) ambdues de 21 de maig del 2003 i del Govern núms. XXXX/2004 (Bloc A) i XXXY/2004 (Bloc B) fins arribar al Camí del P.; i condemnant al defenent a estar i passar per la precedent declaració, imposant-li, a més, les costes del procediment. Subsidiàriament, sol·licitava que quedés constituïda una servitud urbana, forçosa i contínua de pas a favor de l'immoble i del terreny d'implantació propietats de "Puig" a través de la propietat de Casa V. en el lloc a on es situa actualment el galliner consistent en un accés per a vehicles i persones, d'una superfície aproximada de 45 m2 en l'emplaçament i amb les característiques previstes al projecte constructiu aprovat per llicència urbanística del Comú d'Escaldes-Engordany núms. XXXX/2003 (bloc A) o XXXY/2003 (Bloc B) ambdues de 21 de maig del 2003 i del Govern núms. XXXX/2004 (Bloc A) i XXXY/2004 (Bloc B) fins arribar al Camí del P.; i condemnant al defenent a estar i passar per la precedent declaració, establint en aquest supòsit l'import de la compensació econòmica que correspongui al predi servent per raó del gravamen que s'introdueix en la seva propietat, sense efectuar especial condemna en costes. II.- La representació processal del Sr. Águila va contestar a la demanda en data 13 de gener del 2009 negant rodonament haver cedit, de qualsevol manera que fos, l'ús a la part demandant, o en el seu moment, als propietaris del terreny conegut com L'A., del terreny de Casa V. situat al camí del P. Pel que fa a la constitució d'una servitud de pas forçosa s'oposava igualment a aquesta possibilitat entenent que no es donava el requisit de necessitat, raons totes elles per les què sol·licitava la desestimació de la demanda presentada per l'adversa contra la seva mandant, condemnant al demandant al pagament de les despeses judicials ocasionades inclosos els honoraris d'Advocat i Procurador per la seva manifesta mala fe. III.- Les parts van replicar i duplicar oportunament i posteriorment van presentar els seus escrits de conclusions reiterant els seus arguments i oposant-se als de l'adversa. IV.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 25 de juliol del 2012 desestimant íntegrament la demanda declarativa de reconeixement de servitud urbana de pas i, subsidiàriament, de constitució forçosa d'aquesta, formulada per la societat mercantil andorrana per participacions "Puig" contra el Sr. Águila, actualment substituït processalment pel seu hereu universal Sr. Escudero, i absolent lliurement al darrer de tots i cadascun dels pediments exercitats de contrari, amb imposició de les costes processals d'aquesta instància segons preveia el IV.- Considerant. V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la societat "Puig" i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació i l'estimació íntegra de la seva demanda. Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari. FONAMENTS DE DRET I.- La societat recurrent reitera, com a primer motiu del seu recurs, els arguments que ja exposava en la instància defensant la procedència d'estimar la seva petició de que es reconegui l'existència d'una servitud urbana contínua de pas a favor de l'immoble i del terreny d'implantació propietat de "Puig" apta per a la circulació de persones i de vehicles a través de la propietat de Casa V. dins de la franja d'uns quaranta- cinc metres quadrats que ocupava una part de la propietat del Sr. Águila en l'emplaçament i amb les característiques previstes al projecte constructiu aprovat per llicència urbanística del Comú d'Escaldes- Engordany núms. XXXX/2003 (bloc A) o XXXY/2003 (Bloc B) ambdues de 21 de maig del 2003 i del Govern núms. XXXX/2004 (Bloc A) i XXXY/2004 (Bloc B) fins arribar al Camí del P., condemnant al defenent a estar i passar per la precedent declaració. II.- Per tal de donar resposta a aquest motiu del recurs, cal destacar que ha quedat acreditat a les actuacions que en data 19 d'agost del 2005 la seva mandant va adquirir als Srs. Tejada i Espada el terreny anomenat "L'A." o "L'E." situat a la partida del S. d'Engordany, a la Parròquia d'Escaldes-Engordany, amb accés des del XXXX, d'una superfície aproximada de 1107m2 i que confrontava al nord amb el XXXX i amb el XXXX, a l'est amb el XXXX i amb propietat de Casa M., al sud amb propietat de Casa M. i amb propietat de Casa V. i a l'oest amb propietat de Casa V. i amb camí de la F. del P.(foli 27) sense que consti que aquesta finca gaudia d'una servitud de pas que gravés la finca veïna. S'ha provat igualment que el Sr. B.M., antic titular del terreny que actualment és propietat de "Puig", i el Sr. Águila, propietari de la finca veïna coneguda com Casa V., van mantenir converses, atès que el primer volia que el segon accedís a constituir una servitud de pas per tal de donar accés rodat a la seva finca a través de la del seu veí, confirmant l'existència d'aquestes reunions tant el fill de Águila, el Sr. Escudero (foli 294 en relació al 289), com el Sr. Tejada (foli 433 en relació al 114), però no consta a les actuacions cap document signat per les parts que provi aquest acord. III.- Argumenta la recurrent que en aquestes converses es va pactar verbalment la constitució de l'esmentada servitud i el mateix afirma el Sr. Tejada (foli 433 en relació al 114), però l'existència d'aquest tipus de gravamen comporta una greu restricció, o limitació, del dret de propietat que, a manca de prova en contrari, es presumeix lliure, de tal manera que sols es pot admetre que s'ha constituït inter vivos si s'acredita de forma clara que s'ha pactat de manera expressa, ja sigui per escrit o verbalment, cosa que en aquest cas no s'ha provat. En aquest sentit, cal destacar que el fet que el mes d'agost del 2003 les parts redactessin dos projectes de constitució de l'esmentada servitud, que no estan signats pels Srs. M. i R. (folis 67 a 70) sols prova que van existir les converses a les què hem fet referència i que ningú discuteix, però res més. D'altra banda, no sembla creïble que s'hagués arribat a un acord quan ni tan sols ha quedat clara quina és la superfície presumptament afectada per la servitud, ja que, mentre a la demanda es fa referència a 39,10 m2, en els plànols del Comú consten 45 m2, sense que es pugui donar cap rellevància al fet que els propietaris de les finques afectades per aquest litigi les delimitessin i fessin projectes de construcció en el mateix moment i, en tot cas, segons el dret romà vigent al Principat, encara que es celebrés un contracte amb finalitats de transmetre, aquest no atribuiria per ell mateix un dret real a l'adquirent, ja que per tal que això es produeixi es requereix la traditio (Digest 41,1,20) i la recurrent no va utilitzar el dret de pas que afirma que l'adversa li hauria concedit (Digest 8,1,20pr). IV.- Altrament és cert que la jurisprudència d'aquesta Sala ha admès igualment que també es pot entendre constituïda una servitud de manera implícita quan en una situació determinada es manté el silenci havent-hi obligació de manifestar-se, o tàcita quan es pot deduir d'actes concloents del titular de la finca servent, com posa de relleu la Sentència d'aquesta Sala de data 13 de novembre del 2003 citant el Digest 8,1,20, però en el cas present el Sr. Águila no tenia cap obligació de manifestar-se front la proposta del propietari de la finca veïna i, pel que fa a la seva actuació posterior a les citades converses, aquesta va ser precisament en sentit contrari al que pretén la recurrent. En efecte l'any 2005 el defenent va demanar el permís per portar a terme obres menors en el galliner situat a la franja que podria quedar afectada per la servitud de pas i condicionar-lo (foli 76) mostrant la seva clara voluntat de no acceptar la proposta que se li havia fet En el mateix sentit, el Sr. Cano, que pel que sembla estava interessat en comprar la finca propietat dels Srs. M. i F., manifesta (foli 437 en relació al 122) que havia escoltat rumors de que els propietaris de l'A. no gaudien de cap acord amb el Sr. R. de Cal V. per la cessió de la franja de terreny propietat d'aquest darrer per on s'havia previst l'accés al Conjunt Residencial i, quan li va demanar si era cert al citat senyor, aquest "li indicà que per aquell indret on estava previst el pas ni hi passaria ningú, ni tant sols ell, tot afegint-li que li sabia molt greu donar-li aquesta resposta per la bona relació que tenien", que no hi havia hagut mai cap acord amb el Sr. M. en aquest sentit i que no cediria cap franja de terreny amb aquesta finalitat, de tal manera que ell va desistir de la compra projectada i el mateix afirma el Sr. Herrera (foli 439 en relació al 123). En idèntic sentit el Sr. Tejada (foli 433 en relació al 114) manifesta que, una volta autoritzat el projecte de construcció, el Sr. Águila li va negar haver donat el seu acord verbal respecte de la cessió de terreny per accedir-hi i ell va comunicar a "Puig" que no es podia fer el projecte, però que posteriorment aquesta societat li va oferir comprar la finca de l'A., com finalment va fer, de tal manera que quan la recurrent va comprar la finca ja sabia que no gaudia de la servitud de pas que ara reclama. V.- Defensa igualment la recurrent que aquest acord va existir, ja que sense ell no era lògic que demanés els permisos corresponents per construir, però l'autorització del Comú d'Escaldes-Engordany és del 21 de maig del 2003 (foli 39) i els projectes del mes d'agost d'aquell any (folis 67 a 70), cosa que vol dir que es va demanar l'autorització per construir l'immoble abans de redactar els projectes que haurien de permetre la constitució de la servitud, sense que consti que el Sr. Águila digués al Sr. M. que tiressin endavant que ja ho arreglaria com afirma aquest darrer (foli 429 en relació al 113). D'altra banda, el fet que Govern autoritzés el projecte no vol dir que aquest es pogués portar a terme, com afirma la recurrent, ja que en el document del foli 40 de data 30 de gener del 2004 se li fa avinent que "aquesta autorització administrativa de construcció no suposa l'autorització de l'ocupació i modificació de la parcel·la veïna que sigui necessària per garantir la correcta execució de les obres. Per tant el sol·licitant ha d'obtenir la pertinent autorització d'ocupació i realització de treballs en la parcel·la veïna", requisit que va reiterar la Sentència de la Sala Administrativa d'aquest Tribunal Superior núm. 08-2009 de 29 de gener del 2009 (foli 88) que va decidir suspendre les obres per manca d'autorització del veí afectat per l'accés que es projectava fins que aquest consentís, posant de relleu que l'article 13 de l'Ordinació general d'urbanisme i construcció de la Parròquia d'Escaldes-Engordany de 27 d'octubre del 1982 i 27 d'abril de 1983 disposa que "El Comú atorga totes les autoritzacions salvat el dret de propietat i sense perjudici a tercers" i que "l'autorització no pot ser invocada a efectes de disminuir o excloure responsabilitats civils ...", manifestació que l'esmentada resolució considera que "ratifica el criteri, consolidat, de no analitzar, en les autoritzacions de construcció, les qüestions de domini". Manifesta igualment la recurrent en recolzament d'aquest criteri que el projecte de construcció de l'immoble projectat amb un accés per la parcel·la propietat del defenent fou examinat per la Comissió d'Urbanisme del Comú d'Escaldes-Engordany de la què formava part el Sr. Nuñez, fill del defenent, i fou aprovat, però aquest fet no suposa que la família acceptava l'existència d'una servitud quan el citat senyor nega que ell digués que el seu pare hi estava d'acord (foli 242 en relació al 112), tenint en compte que una cosa és que conegués el projecte tècnic i un altre que aprovés que es portés a terme sense autorització del propietari de la parcel·la projectada per accedir a l'immoble i altrament el Sr. Herrera, que era el responsable tècnic d'aquest organisme, manifesta (foli 208) que quan s'aprova un projecte no es verifiquen els límits de les finques, ni els accessos a través de la propietat aliena, en concordança amb el que disposa la citada Ordenança i quan en tot cas el fill d'un propietari no té poder de disposició sobre una finca de la qual no és titular. VI.- Desestimat el primer motiu del recurs, correspon ara examinar si es donen les circumstàncies per estimar la petició que la recurrent fa subsidiàriament en el sentit de que es constitueixi una servitud forçosa de pas per la finca propietat de l'adversa, ja que sols d'aquesta manera podran accedir vehicles a l'edifici projectat. Malgrat en principi les servituds sols es poden constituir mitjançant negoci jurídic o per usucapió, les necessitats de desenvolupament econòmic comporten que en ocasions els Tribunals ho puguin fer en contra de la voluntat del propietari del predi servent quan l'interès del titular de la finca dominant es considera mereixedor de protecció, tenint en compte que en aquest cas l'interès general en surt també beneficiat en quan es propicia l'explotació correcta de les finques. Més que d'utilitat, es parla en aquests casos de necessitat, de tal manera que una servitud forçosa sol es pot constituir contra la voluntat del propietari de la finca servent si aquesta és necessària per l'ús, destinació i rendiment normals del predi dominant, sense que sigui precís que la manca de constitució determini que el seu ús, o gaudiment, sigui impossible totalment i sense que sigui rellevant que abans s'hagués intentat aconseguir sense èxit el permís del titular de la finca servent, ni que s'hagués obtingut la pertinent llicència de construcció ignorant la voluntat d'aquest. Consta a les actuacions que la finca propietat de "Puig" té accés pel XXXX i pel dels V., com reconeix el mateix recurrent i manifesta el Sr. Escolano (foli 435 en relació al 121). No obstant, l'agent argumenta que cap d'aquests dos camins té l'amplada de 3.25 metres necessaris per tal que passin vehicles, i en el mateix sentit es pronuncia el dictamen definitiu de data 11 de juliol 2011 signat pel Sr. Ferreras de l'empresa "S.E. Sau", ja que, segons el mateix dictamen, el Camí de la F. del P. disposa d'un ample variable entre un metre i mig i dos metres i mig, mentre que el dels V. es redueix en determinades zones a dos metres(foli 443), de tal manera que cap dels dos accessos compleix els requisits que l'article 106 el Pla d'Urbanisme de la Parròquia d'Escaldes-Engordany per tal que es permeti el pas de vehicles i s'han de destinar a l'ús exclusiu de vianants. Per aquesta raó, el recurrent argumenta que, si es denega la constitució de servitud que es sol·licita, l'edifici no pot tenir un pàrking per vehicles, com s'ha projectat, i si no el té no compleix els requisits que exigeix el POUP d'Escaldes-Engordany. No obstant, l'agent no ha provat en cap moment que no existís altre possibilitat d'accedir amb cotxe a l'edifici que passant per la finca propietat del defenent, entre altres coses sobte que hi hagin pogut arribar els camions per portar a terme la construcció que s'hi ha fet sense utilitzar el pas que ara vol reivindicar. En tot cas, si bé és veritat que els articles 109 i 110 del POUP d'Escaldes-Engordany obliguen a que els edificis que es construeixin a la Parròquia gaudeixin d'espai per aparcar vehicles i, per tant, de l'accés necessari per arribar-hi, l'article 111 del mateix Pla de data 14 de novembre del 2007 estableix unes causes d'exempció de la dita obligació, entre altres, per raons tècniques i, dins d'elles, malgrat no se'n faci menció, s'ha d'incloure per analogia la manca d'idoneïtat pel pas de vehicles dels camins d'accés a la finca, preveient que, en aquest cas, es permetrà la construcció justificant que es disposa en propietat de les places d'aparcament pendents en un entorn màxim de 400 metres de l'edifici i l'agent no ha provat en cap moment que aquesta facultat no era viable, mentre que en aquest cas l'explotació de la finca continuaria sent possible i eficient. Cal tenir en compte igualment que l'article 30 del Reglament de Construcció disposa que quan les condicions del solar o de l'edificació existents no permetin la ubicació de les places d'aparcament que s'han de crear dintre de l'àmbit del solar es pot satisfer aquesta exigència participant amb l'aportació econòmica equivalent al cost del nombre de places necessàries o mitjançant contribució econòmica compensatòria de conformitat amb les previsions del pla especial degudament aprovat d'acord amb el que preveu l'article 126.2 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme i que el Comú ha de destinar a pal·liar els dèficits d'aparcament de la Parròquia, possibilitat que sempre està a l'abast del demandant. D'altra banda, pel titular del predi servent la constitució de l'esmentada servitud suposa una reducció del sòl edificable de 32.05 m2, com posa de relleu el dictamen pericial al foli 455, encara que una part està ocupada per una paret rocosa i l'altre està destinada a usos agrícoles incloent un galliner, de tal manera que no es pot dir que el perjudici que es causa és irrellevant, raons totes elles que porten a desestimar aquest motiu del recurs. VI.- Per últim, demana el recurrent que es revoqui la Sentència d'instància pel que fa a la imposició de les costes judicials que aquesta posa al seu càrrec, però aquesta petició tampoc es pot estimar, ja que la recurrent va comprar el terreny sabent que no gaudia del dret a passar per la finca veïna, va iniciar la construcció de l'immoble prescindint d'aquesta autorització i amb evident mala fe va sol·licitar que es constituís una servitud forçosa de pas cercant la via dels fets consumats, de tal manera que no hi havia cap raó per tal de no aplicar el principi de venciment objectiu que es deriva del Codi 7,51,5. VII.- En desestimar-se el recurs procedeix imposar les costes d'aquesta alçada a la part recurrent en virtut de la norma que recull el Codi 7,51,5. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la societat "Puig" contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 25 de juliol del 2012 que CONFIRMEM íntegrament imposant les costes d'aquesta alçada a la part recurrent. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Decisio La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la societat "Puig" contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 25 de juliol del 2012 que CONFIRMEM íntegrament imposant les costes d'aquesta alçada a la part recurrent. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE