SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 26 de març de 2013. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal de la Comunitat de Propietaris dels edificis H. II i H. III va interposar demanda, de data 29-01-2010, envers les mercantils Ribes i la companyia Vall, segons la qual sol·licitava la condemna solidària de les demandades al pagament de la quantitat de 373.664,89 euros, amb més les quantitats derivades de les revisions periòdiques, interessos i costes processals. En data 30-04-2010 les defenents van oposar-se a la demanda i van interessar la desestimació de la demanda. II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència, de data 8 de juny de 2012, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX Estimar en part la demanda formulada en data 29 de gener del 2010 per les COMUNITATS DE PROPIETARIS DELS EDIFICIS H. II i H. III contra la societat en fallida Ribes i Vall. Condemnar solidàriament a la societat Ribes i Vall a pagar a la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI H. III la quantitat de 85.411 euros, amb els interessos legals des del 30 d'abril del 2010; Condemnar solidàriament a la societat Ribes i Vall a pagar a la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI H. II la quantitat de 103.566,65 euros, amb els interessos legals des del 30 d'abril del 2010; Imposar les costes processals causades a les COMUNITATS DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI H. II i III a Ribes i a Vall.". III.- La representació processal de la Comunitat de Propietaris dels edificis H. II i H. III i la representació processal de la companyia Vall van interposar recurs contra la Sentència d'instància. Així, consta a les actuacions que la part demandant, en data 2-10-2012, i la defenent recurrent, en data 12-11- 2012, van articular llurs escrits de conclusions amb els arguments pels quals consideraven que s'havia de revocar la resolució d'instància. Pel contrari, les representacions processals de les parts recorregudes van presentar llurs escrits de contesta a les conclusions, en data 1-02-2013, pels quals sol·licitaven la desestimació dels recursos interposats. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- El deure de congruència i la claredat expositiva requereix l'anàlisi separada dels dos recursos interposats. Així, el recurs de la part agent es fonamenta en els següents motius o greuges. En primer terme, entén que l'incompliment de Ribes, consistent en procedir a realitzar defectuosament els treballs realitzats, ha d'incloure la indemnització dels danys i perjudicis, la qual ha d'incloure el rescabalament de les sumes derivades dels treballs de reparació. El pèrit judicial fixa els treballs de reparació en 264.777,82 euros, però la valoració de la recurrent es fixava en la suma de 360.363,74 euros i aquest pressupost s'ajustava a les recomanacions de reparació realitzades per l'empresa A. Per tant, s'hauria de fixar la quantitat de danys i perjudicis en la quantitat de 360.363,74 euros, amb un increment del 2,5 % anyal des del setembre de 2010. En segon terme, sustenta que les factures d'honoraris de notaris, relatives a la protocolització de l'informe de Canales i la de lliurament de la carta adreçada a la mercantil Ribes, de requeriment per a portar a terme els treballs de reparació s'han d'incloure dins de la reclamació que efectua l'agent. Afegeix que aquestes actuacions notarials han estat necessàries. En tercer terme, sol·licita la reclamació de les eventuals i futures despeses que s'ocasionin arrel de les revisions de l'edifici que puguin ser necessàries. En darrer terme, demana també la condemna a l'abonament de la factura de 156 euros de data 30-11-2009, recollida al document núm. 41, atès que es tracta d'un oblit de la Sentència. L'asseguradora defenent fonamenta el seu recurs en els següents greuges. En primer terme considera que s'ha portat a terme una inadequada valoració de la prova. Així, sosté que la clàusula d'exclusió de garantia de l'assegurança professional no es pot considerar abusiva, com sosté la Sentència a quo, sinó que no dóna cobertura al supòsit plantejat (pàg. 12, apartat 7 de les condicions generals). En el supòsit es constata una inobservança de les regles de l'art, però discrepa que sigui una manca inexcusable, sinó que s'ha de considerar intencional, tota vegada que els treballs de preparació prèvia no es van dur a terme quan estaven pressupostats i fou per voluntat pròpia. Afegeix que la STSJA de data 28- 09-2006 equipara al dol la culpa greu per a excloure la cobertura de la pòlissa. En segon terme, indica que tampoc pot existir cobertura perquè l'obra no ha estat acabada i recepcionada i que existeix una franquícia del 10% que no ha estat tinguda en compte per la Sentència d'instància. II.- Consta acreditat a les actuacions, segons resulta de la prova pericial judicial, que la societat Ribes va complir de manera defectuosa les seves obligacions derivades del contracte d'obra. En aquest sentit, el perit judicial manifesta que gran part dels estucs monocapa es desprenien de la façana i, front a la tesi de Canales que la causa consisteix en la poca adherència amb els paraments de suport, entén que existeixen (foli 339) diversos factors com la dosificació de l'aigua, temperatures extremes en l'aplicació del morter, gruix excessiu de morter, adherència insuficient del morter al parament de suport i presència constant d'aigua per protecció deficient. D'aquests considera que, atès que es tracta d'una patologia generalitzada i que abans del morter monocapa els paraments estaven revestits amb granulite, el més probable és la manca d'adherència entre l'estuc monocapa i el parament de suport, degut a la no eliminació de la resina acrílica residual del granulite. Quant a la pintura dels patis oberts es troba completament degradada, degut en aquest darrer cas a la manca d'impermeabilitat de la nova pintura, extrem amb el qual coincideix amb la pericial de l'agent, Canales (foli 334). I es quantificava, com a provisió de fons, la reparació de l'obra mal executada (folis 347 i 348) en l'import de 264.777,82 euros, tot tenint en compte que es preveu el canvi de l'estuc en un 80% (2.352 m2) i de la pintura en un 50% (630 m2), però que el cost exacte de la reparació requeriria la redacció d'un projecte de reparació i l'actuació d'una direcció facultativa que determini exactament la superfície de morter a substituir. Si s'analitzem les actuacions es pot constatar com la part agent va requerir per carta, de data 1-08-2008, que la mercantil Ribes procedís a efectuar una proposta per a complir amb les seves obligacions i, en data 23-06- 2009, via requeriment notarial, per tal que efectués els treballs més urgents i s'advertia que, pel cas de no fer- ho, s'exercitarien les oportunes accions judicials. Davant l'absència de resposta la part agent va portar a terme els treballs més urgents en les zones de risc en els mesos de novembre i desembre de 2009. I, per demanda, de data 29 de gener de 2010, va exigir la reparació dels treballs defectuosos en façanes i zones afectades, segons un pressupost de l'empresa A. de data 26-10-2009. Quant a aquest primer motiu del recurs, el mateix ha de ser estimat. En efecte, la Sentència d'instància entén que el creditor tenia l'opció de demanar el compliment de l'obligació; és a dir, que la mercantil Ribes refés els treballs o bé instar la resolució del contracte, consistent en el retorn de les quantitats lliurades en contraprestació a l'obra efectuada. I, per tant, com que considera que la condemna a la reparació solament procedeix si no s'hagués complert l'obligació de reparar establerta a la Sentència o bé si amb anterioritat a la demanda i previ requeriment al deutor morós, ho hagués reparat un tercer, el tribunal a quo dóna lloc a la resolució. Com es pot observar, la part decisòria resulta clarament incongruent, tota vegada que concedeix una pretensió diversa a la sol·licitada i ens situa en l'anomenada incongruència extra petita. Establerta l'anterior consideració, i tota vegada que no es sol·licitava la resolució del contracte, s'ha de posar de manifest que quan l'obra realitzada s'ha efectuat de manera defectuosa, com resta acreditat a les actuacions i esdevé imputable al contractista (cfr. STSJA de data 14- 05-1996), s'ha de reconèixer l'elecció entre la reparació in natura o per equivalent (id quod interest) a qui ha patit el dany. I aquesta resposta s'addiu amb la regla general, en matèria de responsabilitat civil, que confereix l'elecció a la víctima del dany, a la vegada que esdevé adequat permetre a la persona que ha patit el dany decidir si vol que sigui el causant de l'obra mal feta o un tercer el que procedeixi a la reparació i li sigui abonat el quantum d'aquesta. En aquest ordre d'idees, procedeix l'acolliment del motiu i s'ha de condemnar a la defenent a l'abonament de la reparació. Aquesta reparació dels danys s'haurà d'efectuar a la fase d'execució de Sentència, i de conformitat amb els criteris establerts per la pericial judicial, segons la qual caldrà contractar una direcció facultativa i la realització d'un projecte de reparació. Valorada la prova pericial, segons el criteri de la sana crítica, i comparada a la pretensió de l'agent, recolzada en el pressupost del foli 172, per import de 360.363,74 euros, s'ha de donar lloc a la indemnització, consistent en la reparació dels danys, segons els paràmetres establert a la pericial judicial, tota vegada que en aquesta s'argumenta que el cost exacte dependrà (foli 347) dels metres exactes de la superfície de morter monocapa que cal substituir. Així, s'indica que serà necessària la redacció d'un projecte i l'actuació d'una direcció facultativa, però es xifra la provisió de fons, en atenció als metres quadrats que entén que cal reparar, tant d'estuc com de paret pintada, en l'import de 264.777,82 euros, detallat a l'Annex IV (folis 366 a 368), en el qual ja s'inclou el projecte executiu i el seguiment de l'obra. Nogensmenys, el que s'ha indicat i atès que es tracta d'un càlcul realitzat el dia 17-11-2011 i que es conceptua com una provisió de fons, a l'espera de la veritable constatació dels metres quadrats a reparar, procedeix condemnar la part defenent Ribes a abonar l'import de la reparació dels danys que presenten les façanes dels immobles H. II i H. III, segons els criteris establerts a la prova pericial judicial, però amb l'increment màxim de l'import de 264.777,82 euros en un 15%, atès el temps transcorregut des de la data de realització de la pericial, el caire provisional de la quantificació i la determinació exacta de la reparació conforme als paràmetres de la pericial judicial a la fase d'execució de Sentència. S'ha de refusar l'al·legació de la recurrent, segons la qual caldrà també la condemna de la defenent al pagament de l'import de les eventuals i futures revisions necessàries que pugui patir l'edifici. I l'argumentació rau en que una vegada produïda la reparació dels danys en les façanes, el propi dictamen pericial (foli 342) indica que el morter monocapa és un tipus de revestiment preparat per estar a la intempèrie i que cal un revisió ocular cada dos anys. En definitiva, a diferència de la reparació de les obligacions complertes defectuosament, un cop aquests han estat reparats, el manteniment i conservació de l'edifici correspon a la Comunitat de Propietaris, de manera que no pot ésser traslladada a la defenent l'obligació de manteniment i conservació pròpia de la propietat. III.- En segon terme, sustenta que les factures d'honoraris de notaris, relatives a la protocolització de l'informe de Canales i la de lliurament de la carta adreçada a la mercantil Ribes, de requeriment per a portar a terme els treballs de reparació s'han d'incloure dins de la reclamació que efectua l'agent. Afegeix que aquestes actuacions notarials han estat necessàries. Aquest motiu del recurs no pot ésser estimat, atès que cal coincidir amb el tribunal a quo que les despeses referents a la protocol·lització d'un informe pericial i l'enviament d'una carta al representant legal de la defenent per a la realització de treballs d'intervenció urgents. En efecte, no sorgeix com a necessària la protocol·lització de l'informe pericial, efectuat per Canales, per quant la comunicació o requeriment a la part defenent es podia haver efectuat per altres mitjans que també acreditessin la seva realització, a la vegada que la protocol·lització de l'informe pericial tampoc ressurt indispensable ni exigible per a l'èxit de la present demanda. IV.- En darrer terme, manifesta la recurrent que s'ha omès la condemna a la mercantil Ribes de la factura de data 30-11-2009 de Canales en concepte de seguiment dels treballs més urgents de control de les façanes. Quant a aquest darrer motiu, la factura de 156 euros respon al seguiment dels treballs de l'extracció del morter monocapa d'una façana, per part de Canales, ha de ser inclosa en les despeses a abonar per la defenent, perquè la mateixa s'adequa a la intervenció que es va efectuar en els edificis de les Comunitats de Propietaris per a portar a terme treballs urgents a realitzar en la zona de la façana principal. Consegüentment, la mercantil Ribes haurà d'abonar la reparació dels danys, a efectuar a la fase d'execució de Sentència, en consonància amb els paràmetres establerts per la pericial judicial, amb un import límit resultant d'incrementar en un 15% la quantitat de 264.777,82 euros. I per cadascuna de les Comunitats de Propietaris, les quantitats de 3.607,68 euros en concepte d'honoraris de pèrit extrajudicial i 2.891 euros pels treballs urgents d'assegurament de la façana, amb més els interessos legals des de la data de contesta a la demanda. V.- Per la seva part, l'asseguradora Vall ha interposat recurs contra la Sentència d'instància, el qual es fonamenta en dos motius: un, que la clàusula d'exclusió de garantia de l'assegurança professional no es pot considerar abusiva, com sosté la Sentència a quo, sinó que no dóna cobertura al supòsit plantejat (pàg. 12, apartat 7 de les condicions generals). En el supòsit es constata una inobservança de les regles de l'art, però discrepa que sigui una manca inexcusable, sinó que s'ha de considerar intencional, tota vegada que els treballs de preparació prèvia no es van dur a terme quan estaven pressupostats i fou per voluntat pròpia. Afegeix que la STSJA de data 28-09-2006 equipara al dol la culpa greu per a excloure la cobertura de la pòlissa; i dos, indica que tampoc pot existir cobertura perquè l'obra no ha estat acabada i recepcionada i que existeix una franquícia del 10% que no ha estat tinguda en compte per la Sentència d'instància. El segon dels motius que esgrimeix la part recurrent no pot ésser analitzat per la Sala perquè el mateix s'ha introduït ex novo en aquesta alçada. Així, si s'examina l'escrit de contesta a la demanda (folis 177 a 182) i el de dúplica (folis 236 a 240) es pot observar com no s'efectuen al·legacions referents al fet que l'obra no estigués acabada ni rebuda, ni tampoc a l'existència de la franquícia del 10%. Per tant, en ares del principi "pendente appellatione, nihil innovetur", aquesta Sala no pot analitzar noves al·legacions introduïdes per la part apel·lant en aquesta alçada i que no foren adequadament, en temps i forma, introduïdes a la fase d'al·legacions de la instància. En conseqüència, resta per analitzar un únic motiu de recurs de l'asseguradora recurrent. Entén, en primer lloc, la recurrent que la clàusula d'exclusió de garantia no esdevé abusiva ("Les conséquences pécuniaires de votre Responsabilité Civile lorsqu'elle est recherchée en raison des dommages corporels, matériels et/ou immatériels causés à autrui, y compris à vos clients, du fait des activités de l'entreprise déclarées aux Dispositions Particulières, sous réserve des exclusions prévues au Contrat (...) De l'inobservation de votre part (ou de la direction de l'entreprise si vous êtes une personne morales) des règles de l'art admises par la profession, des documents techniques émanant d'organismes compétents à caractère officiel, de tous règlement établis dans la profession, de réserves émises par un contrôleur technique, que ladite inobservation résulte d'une volonté délibérée, même sans intention frauduleuse, d'une faute inexcusable, d'une économie abusives ur le coût normal de la prestation ou de l'exigence d'un client"), i que la cobertura resta exclosa si la responsabilitat civil de l'assegurat es deriva de la inobservança de les regles de l'art aplicables. No es pot concloure amb la recurrent que els danys generats per la incorrecta execució del contracte d'obra puguin ésser considerats com a dolosos o intencionals, atès que de la prova practicada s'extreu que l'any 1999 existien coneixements tècnics suficients per conèixer que calia eliminar totalment la resina residual del granulite que s'havia aplicat als paraments revocats amb ciment i en el pressupost que va realitzar la defenent Ribes ja constava que calia realitzar el decapament mecànic de tots els paraments per a eradicar en la seva totalitat el granulite. I de la pericial judicial practicada (foli 339 i ss) s'extreu que el picat efectuat per la defenent va ser insuficient i inútil, atès que el que calia era eliminar la resina acrílica residual del morter. Consegüentment, no es pot considerar que l'actuació de la defenent hagi estat dolosa o intencional per a la causació dels danys, sinó que ha infringit les regles pròpies de l'art (lex artis ad hoc), per quant coneixia que calia eliminar la resina residual del morter abans de l'aplicació de l'estuc monocapa i va procedir al picat de les parets; tècnica que segons el dictamen pericial va esdevenir inútil i insuficient. Per tant, en atenció a les consideracions efectuades no es pot convenir amb la recurrent que ens trobem front a una hipòtesi de responsabilitat derivada de dol o intencionalitat. Pel que es refereix a la consideració que efectua el tribunal a quo, segons la qual la clàusula que exclou la responsabilitat per falta inexcusable en l'aplicació de les regles de l'art de la professió, aquesta seria abusiva, s'ha de posar de relleu el següent. El tribunal a quo ha valorat la prova practicada i ha considerat que l'actuació de la contractista en el compliment del contracte d'obra s'ha de qualificar com a falta inexcusable segons la pòlissa d'assegurances. Aquesta qualificació o extrem no ha estat impugnat en aquesta alçada per la contractista de l'obra, de manera que no és un fet controvertit en aquesta alçada i l'anàlisi d'aquesta Sala ha de partir d'aquell fet acreditat i examinar si la clàusula que exonera de responsabilitat a l'asseguradora per falta inexcusables és abusiva, com manté el tribunal a quo, o no ho és, com indica l'asseguradora recurrent. Al respecte, s'ha d'assenyalar que es comparteix el criteri del tribunal a quo quant a la conceptuació de la falta inexcusable com aquella manca de diligència que comporta una gravetat extraordinària i pressuposa una consciència de la possibilitat de la producció del dany. Des d'aquesta òptica, la clàusula d'exoneració de culpa greu o inexcusable a l'asseguradora no pot ésser entesa com una clàusula abusiva, atès que no elimina la responsabilitat de l'asseguradora quan l'assegurat incorre en negligència en l'exercici de les regles de l'art propi, sinó que exclou la responsabilitat de l'asseguradora quan el dany s'ha causat per dol o quan, com en el cas que ara ens ocupa, ens trobem front a una culpa greu o inexcusable, la qual ja des del Digest 50,16 "culpa lata dolo aequiparatur". I aquesta mateixa conclusió ja va ser admesa per la Sentència d'aquesta Sala, de data 28-09-2006, quan afirma que l'existència de dol o culpa greu comporten una intencionalitat o una manca absoluta de cura que exclouen la cobertura de l'assegurança. Per tant, del que s'ha exposat, ressurt que la clàusula d'exoneració per culpa inexcusable o greu no pot ésser entesa com a abusiva i ha de ser estimat el recurs interposat per l'asseguradora i procedeix l'absolució de la defenent asseguradora de les pretensions instades en la seva contra. V.- L'estimació parcial d'ambdós recursos justifica la no imposició de les costes processals d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X). Quant a les de primera instància no procedeix efectuar imposició de les costes processals derivades de la desestimació de la demanda envers l'asseguradora, atès que l'existència de la manca de cobertura es deriva del resultat de la prova practicada a les actuacions i no esdevé imputable a la part agent, de manera que s'ha d'entendre que, d'acord amb allò previst a la Novel·la 82, cap. X, existeixen circumstàncies derivades de la tramitació del procés que impedeixen la seva imposició. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDEIX ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la representació processal de la Comunitat de Propietaris dels edificis H. II i H. III i de la companyia Vall contra la sentència, de data 8-06-2012, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles i revocar la Sentència d'instància en el sentit de condemnar a la mercantil Ribes a l'abonament de les quantitats, amb més els interessos legals, i a la reparació dels danys i perjudicis en els termes indicats en el Fonament de dret IV i amb imposició a la defenent de les costes processals de la instància, derivades de la estimació envers ella de la demanda. Absoldre de les pretensions instades en la seva contra a l'asseguradora Vall, sense efectuar imposició de les costes processals derivades de la desestimació de la demanda envers ella. No procedeix efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE