SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de juny del 2014. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Fátima Ramírez Souto, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La Sra. Badía va presentar demanda laboral contra la societat Girona, demanant que es condemnés a la demandada a satisfer-li la suma de 60.276,29.-euros en concepte d'indemnització per acomiadament injustificat, a declarar i cotitzar prop de la CASS, al pagament dels interessos legals corresponents, així com al pagament de totes les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. II.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, de data 04-11-2013, decidint "Estimar substancialment la demanda formulada per la Sra. Badía contra la societat Girona, declarant que l'acomiadament disciplinari practicat en la persona de l'actora era injustificat, condemnant la defenent a satisfer a la demandant una indemnització per import de 58.846,50.- EUR bruts, a declarar dit import prop de la cass, a satisfer els interessos legals devengats pel mateix des de la contesta a la demanda i fins el seu total pagament i a satisfer les costes processals ocasionades inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.". III.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat Girona, demanant la seva revocació en el sentit de desestimar la demanda, amb imposició de les costes d'ambdues instàncies a la demandant. La representació processal de la Sra. Badía demana la confirmació íntegra de la Sentència amb imposició de les costes processals a la part apel·lant. IV.- Per Aute d'aquesta Sala de data 22-05-2014, es va desestimar les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal de la societat Girona, mitjançant el seu escrit de greuges presentat en tràmit d'apel·lació. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière. FONAMENTS DE DRET I.- Ha quedat acreditat que la Sra. Badía va començar a treballar per la demandada com a secretària de direcció, el dia 10-06-1996, en el marc d'un contracte escrit de durada indeterminada. El dia 23-10-2010, l'empresa li va remetre una carta d'acomiadament disciplinari redactada de la manera següent: "per la present li comunico la voluntat de prescindir dels seus serveis professionals, tot resolent la relació contractual que l'uneix a la societat que represento, per haver comes en l'exercici de les seves tasques diverses faltes molt greus, segons el que disposen els articles 103.5, 104.2 i 104.5 de la Llei 35/2008, del 18 de desembre, del Codi de relacions laborals. Els fets concrets que motiven el seu acomiadament són els següents: D'ençà el dia 1 de setembre d'enguany heu tramitat unilateralment l'anul·lació de 119 pòlisses d'assegurança amb total inobservança del protocol intern que la companyia té establert. Tal i com coneixeu, aquest protocol exigeix el compliment de les següents directrius o pautes amb caràcter previ a la efectiva anul·lació: la signatura o l'autorització per part de la Directora Adjunta (Sra. ENTITY_6) o per part del Director Comercial (el Sr. ENTITY_7). A continuació, li relaciono les pòlisses quina anul·lació ha tramitat vostè sense respectar el predit requisit: (segueix una llista de 103 números de pòlisses amb data de venciment i data d'anul·lació) que el client notifiqui a la companyia per carta signada per ell, la seva voluntat de no renovar la pòlissa, amb un termini d'antelació o de preavís d'un (1) mes (segons les estipulacions contractuals) amb anterioritat a la data del venciment de la pòlissa. A continuació, li relaciono les pòlisses quina anul·lació ha tramitat vostè sense respectar algun d'aquests requisits: Anul·lacions sense carta: (segueix una llista de 4 números de pòlisses amb data de venciment i data d'anul·lació) Anul·lacions amb carta sense signatura del client: (segueix una llista de 9 números de pòlisses amb data de venciment i data d'anul·lació) Anul·lacions amb carta que no respecta el termini de preavís: (segueix un número de pòlissa amb data de venciment i data d'anul·lació) en les pòlisses per a vehicles, quan l'anul·lació vingui motivada per la venda del vehicle o la seva baixa administrativa, que consti el segell per part de Govern en el document de venda o el certificat de baixa emès per Govern, respectivament. A continuació, li relaciono les pòlisses quina anul·lació ha tramitat vostè sense respectar els predits requisits: Anul·lacions que manca el segell de Govern: (segueix una llista de 6 números de pòlisses amb data de venciment i data d'anul·lació) Anul·lacions que manca el document de venda: (segueix un número de pòlissa amb data de venciment i data d'anul·lació) Anul·lacions que manca el justificant de baixa emès per Govern (segueix un número de pòlissa amb data de venciment i data d'anul·lació). Tenim serioses i fundades sospites que, per raó de la seva relació de parentiu amb el Sr. Suárez, soci i administrador únic de la mercantil andorrana "V. SAU', bona part de les anul·lacions de les predites 119 pòlisses obeeixen a un desviament dels clients cap a altres companyies d'assegurances del Principat d'Andorra i, en concret, cap a altres amb les que la societat "V. SAU" manté una relació d'agència, i que per l'aportació d'un nou client percep una comissió. El proppassat divendres dia 17 de desembre d'enguany, vostè va accedir il·lícitament des del seu ordinador a les bústies d'entrada de correus electrònics d'altres treballadors de l'empresa, sense el coneixement ni el consentiment d'aquests. En concret, a les 17 hores, 35 minuts i 51 segons, a la bústia de --- @---.com) assignada a la Sra. Vaquero i, ales 17 hores, 36 minuts i 01 segon a la bústia de cacevedo@assegurancesgenerals.com, assignada a la Sra. Briones. Atesos els fets anteriorment exposats, l'informem que el seu acomiadament ve propiciat per les causes següents: Pel que respecta al fet indicat com a numero 1, per representar un incompliment de les ordres i instruccions de l'empresa, o del personal delegat de l'empresa, en l'exercici regular de les seves facultats directives, havent ocasionat dit incompliment a l'empresa que represento un perjudici econòmic notori (falta molt greu de l'article 103.5 de la Llei 35/2008, del 18 de desembre, del Codi de relacions laborals). Certament, aquest perjudici econòmic be configurat per la pèrdua d'ingressos que suposa el fet que hagin pòlisses anul·lades abans del seu venciment, pòlisses anul·lades sense que hi consti la signatura del client en la corresponent carta, pòlisses anul·lades sense que tampoc hi consti cap carta de comunicació per part del client, pòlisses anul·lades per baixa administrativa o venda del vehicle sense que hi hagin els corresponents documents justificatius, amb la conseqüent manca d'abonament de les corresponents primes per part dels prenedors d'aquestes pòlisses. En definitiva, en cas que vostè hagués respectat el protocol intern, la companyia per mitja de la Sra. Mercader o del Sr. Gálvez, en esser informats convenientment, no haurien acceptat les anul·lacions de pòlisses que li han estat detallades, exigint el compliment de les mateixes als clients o als seu prenedors i, per tant, els pagaments de les primes corresponents. Segons els nostres càlculs la xifra del perjudici econòmic total que aproximadament representen aitals anul·lacions es de 70.000.-EUR. Pel que respecta als fets indicats com a numero 2, considerem que aquests suposen conductes per part seva de frau, deslleialtat i d'abús de confiança en les funcions laborals que tenia encomanades (falta molt greu de l'article 104.2 de la Llei 35/2008, del 18 de desembre, del Codi de relacions laborals). En aquest sentit, essent vostè una persona habilitada per tramitar anul·lacions de pòlisses, per raó del càrrec de confiança que desenvolupava en la companyia (assistent de direcció) vostè s'ha aprofitat i valgut del seu càrrec per idear i executar un pla consistent en deixar a l'empresa que represento sense clients que pel seu perfil (de baixa o inexistent sinistralitat) eren rentables, "traspassant-los" 0 recomanant-los altres companyies d'assegurances del Principat d'Andorra que tenen relacions comercials amb la societat "V. SAU, de la que el seu cunyat, el Sr. Suárez es el seu soci i administrador únic. I tot amb l'objectiu d'afavorir econòmicament a aquesta darrera societat en detriment de la companyia que represento. Pel que respecta als fets indicats com a numero 4, considerem que aquests representen tant actes de deslleialtat vers treballadors de l'empresa com actes de violació del secret de la correspondència dels mateixos (faltes molt greus de l'article 104.2 i 104.5 de la Llei 35/2008, del 18 de desembre, del Codi de relacions laborals). Per tot l'exposat anteriorment, considero que la gravetat dels fets i les seves conseqüències són motiu suficient per acomiadar-la sense necessitat de preavís ni obligació de satisfer-li cap compensació econòmica, essent efectiu el seu acomiadament des del mateix moment de la recepció de la present. Finalment, us vull fer avinent que atesa la gravetat dels fets que li he exposat en la present, la companyia que represento esta estudiant acudir als Tribunals andorrans per exigir-li les responsabilitats civils i/o penals que d'aquests fets se'n poguessen derivar, a fi i efecte de salvaguardar els legítims drets i interessos econòmics "d'Girona". Es desprèn d'aquesta carta que eren tres els motius de l'acomiadament, és a dir: 1) l'incompliment dels ordres i de les instruccions de l'empresa, 2) actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades i 3) actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en el tracte amb els altres treballadors i violar el secret de la correspondència. II.- El primer greuge del recurs de l'empresa és en relació amb el primer motiu de comiat i es fonamenta en essència sobre els següents arguments: 1) el Tribunal no ha volgut considerar que l'incompliment era reiterat quan es dedueix de la carta de comiat que es reprotxen a l'empleada 119 incompliments; 2) la carta no menciona aquest caràcter reiterat perquè és evident; 3) Sí que existia un protocol intern des del principi de l'any 2010 però l'empleada el va incomplir; 4) el perjudici econòmic notori resta acreditat pels rebuts de cobraments i la primera plana de les pòlisses anul·lades i 5) el tribunal havia de valorar com a perjudici els diners deixats d'ingressar. En virtut de l'article 103.5 del Codi de relacions laborals, el fet d'incomplir els ordres i les instruccions de l'empresa, o del personal delegat de l'empresa, en l'exercici regular de les seves facultats directives constitueix una falta greu, però si l'incompliment és reiterat, si implica pèrdua evident pel treball o si provoca un perjudici notori per a l'empresa o altres treballadors, pot ser qualificat com a falta molt greu. En el present cas, de la carta de comiat resulta que la falta reprotxada consisteix en haver procedit a l'anul·lació de 119 pòlisses sense respectar el protocol definit anteriorment, provocant així per la companyia una pèrdua de 70.000.-euros. En primer lloc i pel que fa a la qüestió del perjudici, el primer jutjador ha considerat que no resultava acreditat el perjudici pels fets reprotxats i que per conseqüent l'eventual falta no podia ser considerada com a molt greu, i compartim aquest raonament. En efecte si la carta afirma que la xifra del perjudici econòmic total que aproximadament representen les anul·lacions és de 70.000.-euros, en cap moment l'empresa, malgrat li pertoca acreditar dit fet, ha pogut justificar i xifrar l'existència d'un perjudici econòmic en relació directa amb la falta reprotxada. Al respecte, la seva afirmació que el perjudici resta acreditat pels rebuts de cobraments i la primera plana de les pòlisses anul·lades (folis 409 a 504) no és certa, doncs l'estudi d'aquests documents ofereix un mètode massa imprecís per poder establir un nexe de causalitat entre l'actuació de l'empleada i un perjudici per l'empresa, el qual no es pot acreditar solament sobre l'afirmació de que el fet de no respectar el protocol, ha fet perdre a la companyia l'oportunitat de conservar els clients. I a títol d'exemple, es pot observar que de l'estudi acurat dels rebuts de prima (folis 163 a 279) resulta que el total ni ascendeix a 22.000.-euros. En segon lloc, pel que fa al caràcter reiterat de l'incompliment, força és de constatar que la carta no invoca dita circumstància per qualificar com a molt greu l'incompliment reprotxat, sinó que invoca i detalla exclusivament el perjudici econòmic notori. Atès el caràcter sancionador del règim disciplinari, no es pot admetre que un motiu de comiat es fonamenti sobre una suposada evidència, ni sobre un element tàcit, sinó que les faltes reprotxades han de ser clarament exposades i qualificades en l'avís de comiat. En tot cas, no és pas tant el nombre de suposats incompliments que constitueix el caràcter reiterat, sinó el fet per part de l'empleat de tornar a repetir un comportament contrari a les instruccions rebudes malgrat les advertències de l'empresari. Aquell supòsit no existeix en el cas d'autes. En tercer lloc, pel que fa a l'incompliment mateix, no queda establert que l'assalariada hauria infringit unes instruccions específiques. Primer, perquè l'estudi de la nombrosa documentació aportada en autes no acredita les afirmacions fetes en la carta i sovint les contradiu. Segon, quant al protocol, cap prova suficient existeix en autes que se li ha notificat abans del mes de novembre del 2011. Al respecte, els testimoniatges dels empleats (folis 95 i 783 a 787), els quals s'han de valorar amb precaució, són a més contradictoris, ja que si és ben cert que afirmen que el protocol exigint la prèvia autorització dels directors per les anul·lacions existia des del principi de l'any 2010. Però, sorprenentment no coincideixen sobre el punt essencial de com dit protocol es va comunicar als empleats. Alguns d'ells mencionen una nota interna, altres, correus electrònics, però hem de constatar que cap dels dits correus electrònics s'han aportat en autes i que la part defenent, en resposta al requeriment sol·licitat per la part agent va indicar que no existia cap nota interna al respecte (foli 785). En darrer lloc, ha quedat clar que el reprotxe de no respectar el protocol seria segons l'empresa, directament vinculat a la voluntat de dissimular dites operacions a l'empresa, i impedir-la d'oposar-se a l'operació de desviament de clients per part de l'empleada. Però, com s'exposarà a continuació, aquest desviament no s'ha acreditat. III.- El segon greuge és en relació amb el fet d'actuar amb frau i deslleialtat envers l'empresa. La part recurrent sosté que el tribunal havia d'entrar en el fons de l'assumpte i 1) que enfront dels fets constatats, l'empresa només va trobar una per la conducta de la Sra. Badía, essent l'explicació exposada en la carta de comiat; 2) és en el procediment judicial que aquests fets s'han d'acreditar i 3) que s'han de practicar les proves denegades. Segons l'article 104.2 del Codi de relacions laborals, constitueix una falta molt greu el fet d'actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades, així com en el tracte amb els altres treballadors o qualsevol altra persona al servei de l'empresa en relació de treball amb aquesta, o fer en les instal·lacions de l'empresa negociacions de comerç o indústria per compte propi o d'una altra persona sense l'autorització expressa de l'empresa. Concretament l'empresa reprotxa a l'empleada d'haver ideat i executat un pla per desviar clients rentables en benefici dels seus familiars, i en particular el seu cunyat. Per exposar dit motiu de comiat, la carta indica "Tenim serioses i fundades sospites.." i el primer jutjador, invocant el principi "in dubio pro reo" va considerar que la part agent no podia caracteritzar la falta de manera extemporània, i hem de confirmar aquest raonament. En efecte, és cert que la fase probatòria té com a objectiu acreditar les al·legacions de les parts. Però, la decisió tan radical del comiat disciplinari s'ha de fonamentar sobre motius certs al moment del comiat. No pot l'empresari fonamentar una decisió de comiat sobre unes meres sospites i pretendre que l'òrgan jurisdiccional practiqui una veritable investigació per descobrir nous elements a fi de justificar de manera retroactiva el motiu de comiat i així subsanar el defecte existent al moment del comiat. Així, les proves que la part defenent pretén que es tornin a practicar o que es practiquin es centren en l'objectiu d'establir el fet que la Sra. Badía desvia els clients però per les raons exposades anteriorment s'havien de denegar. En tot cas, s'han practicat suficients proves i no s'ha acreditat que cap client s'hagi desviat. Dels 103 clients concernits resulta que és només per 11 que les societats dels familiars de la Sra. Badía van intervenir com a mediador. Dels tres clients havent anul·lat la seva pòlissa que van ser interrogats com a testimonis (folis 97, 788, 789 i 790) ressurt que van indicar clarament que la seva decisió no tenia res a veure amb l'actuació de la Sra. Badía o els seus familiars. IV.- El tercer greuge concerneix el fet d'actuar amb frau, deslleialtat amb els altres treballadors i violar el secret de la correspondència. Considera que el Tribunal Unipersonal no podia considerar que la Sra. Badía ha accedit lícitament a les bústies dels seus companys. Argumenta: 1) que el Sr. Romeu menteix i el seu testimoniatge no es pot prendre en consideració; 2) ha quedat acreditat que la Sra. Badía no tenia dret d'accedir a les bústies dels altres empleats; 3) aquesta darrera no ha negat haver accedit a les bústies de la Sra. Vaquero i de la Sra. Briones i no calia aportar més proves al respecte i en tot cas és un fet acreditat i 4) ho ha fet perquè té un conflicte personal amb elles i volia controlar que deien d'ella, violant la seva intimitat. Aquest motiu de comiat es fonamenta a la vegada sobre el ja esmentat article 104.2 i també sobre l'article 104.5 del Codi de relacions laborals quin reprimeix el fet de violar el secret de la correspondència, documents o dades reservades de l'empresa, o revelar-ne el contingut a persones estranyes a l'empresa, si és fa de forma malintencionada. La carta indica que el fet precís reprotxat va succeir el dia 17-12-2010, que la Sra. Badía ha accedit de forma il·lícita a les bústies electròniques de dues de les seves companyes de feina. La Sra. Badía no ha negat ni ha confirmat el fet d'haver accedit a dites bústies als moments indicats sinó que sempre ha explicat que era possible doncs tenia un accés a totes les bústies professionals. Però, del testimoniatge del Sr. Romeu (folis 87 i 773) ressurt; que va ser director comercial de l'empresa fins a l'agost del 2011, que tenia accés a les bústies comercials; que Sra. Badía tenia accés a totes les altres precisant que aquest procediment obeïa a la necessitat de controlar tota la part comercial quan algú es trobava de baixa o de vacances. Cap element permet afirmar com ho fa la part defenent que aquest testimoni menteix quan al contrari apareix que treballa ara com a autònom i té relacions amb la part defenent. Del certificat de la societat "Tècniques d'Avantguarda" només en ressurt que el dia 17-12-2010, la Sra. Badía tenia 17 bústies connectades al seu OUTLOOK i que s'han de tenir coneixements avançats del dit programa per instal·lar tal configuració. El fet que no és aquesta societat qui va configurar així la bústia no és contradictori amb l'asseveració de l'empleada segons la qual és la pròpia empresa que ha volgut dita configuració, doncs una altra persona autoritzada ho ha pogut fer. En aquestes condicions, el sol fet d'existir un conflicte personal entre la part agent i les dues treballadores en qüestió no és suficient per considerar que la Sra. Badía hauria actuat il·lícitament i de forma malintencionada. V.- L'últim greuge, formulat subsidiàriament, és en relació amb la decisió del Tribunal Unipersonal d'imposar-li de declarar la indemnització prop de la CASS ja que afirma que la indemnització per acomiadament injustificat no s'ha de cotitzar tractant-se d'una sanció imposada a l'empresari. Però, l'import que l'empresari ha de pagar a la treballadora correspon a l'article 98 del Codi de relacions laborals quin disposa que l'acomiadament fet en forma indeguda, l'acomiadament improcedent i l'acomiadament injustificat comporten, en els contractes per durada indeterminada, una indemnització a la persona treballadora no inferior a 45 dies de salari per any de servei a l'empresa fins a un màxim de 30 mensualitats, que és fixada per la jurisdicció competent. Ara bé, en virtut dels articles 98-1, 97-2 i 97-3 de la Llei 17-08 de la seguretat social les indemnitzacions estan sotmeses a l'obligació de cotització sense que la Llei faci cap diferència. VI.- La desestimació del recurs ha de portar a la condemna de la part recurrent al pagament de les costes processals d'aquesta alçada. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDEIX DESESTIMAR el recurs de la societat Girona, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 04-11-2013, que confirmem íntegrament; IMPOSAR a la societat Girona, les costes judicials d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE