SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de juliol del 2014. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M. I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- En data 6 de desembre del 2010 la Sra. Carranza va formular demanda de separació contra el Sr. Expósito sol·licitant que es dictés Sentència donant lloc a la separació dels consorts, confiant-li a ella la guarda i custòdia dels fills comuns, Galan i Mena, sotmesos a la pàtria potestat conjunta d'ambdós progenitors, establint els contactes paterno-filials que descrivia, fixant en la suma de 3.500 euros mensuals l'aportació del marit als aliments dels fills, atribuint-li a ella el domicili conjugal, fixant en 300 euros mensuals l'import de la pensió compensatòria que el Sr. T. li hauria d'abonar, sense liquidació del regim econòmic matrimonial i sense costes, donada la procedència del procediment. II.- La representació processal del Sr. Expósito va contestar a la demanda oposant-se parcialment a la mateixa i articulant demanda reconvencional sol·licitant, amb caire principal, que se li atribuís al seu mandant la guarda i custòdia dels seus fills menors, tot establint que la pàtria potestat dels infants romandria compartida entre ambdós progenitors, establint uns contactes materno-filials que descrivia, fixant una pensió a càrrec de la mare i en benefici dels menors de 250 euros mensuals per cada un d'ells, tot assumint les despeses extraordinàries dels mateixos per meitat i fixant el domicili familiar a l'apartament copropietat de les parts situat a l'XXXX i atribuint el seu ús exclusiu al Sr. T. De manera subsidiària, sol·licitava igualment que s'atribuís als litigants la guarda i custòdia compartida dels seus fills, així com la pàtria potestat, sense establir cap mena de pensió d'aliments a càrrec dels progenitors, tot assumint els dos per meitat les seves despeses extraordinàries, establir un règim de contactes durant les vacances i els dies festius assenyalats que descrivia i atribuint a la Sra. B. l'ús exclusiu del domicili familiar. Per últim, indicava mitjançant altressí que, si es considerés procedent atorgar la guarda i custòdia dels fills menors a la Sra. B., s'establís un règim de contactes paterno-filials que descrivia. III.- La Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 24 de maig del 2014 va decidir: Que, estimant substancialment la demanda formulada per la Sra. Carranza contra el Sr. Expósito, i estimant també substancialment la demanda reconvencional dinamitzada per aquest darrer contra la primera, ha de declarar i declara llur separació matrimonial, adoptant les següents mesures reguladores de les relacions paternofilials al respecte dels menors Galan i Mena T. B.: 1.- Establir que la pàtria potestat i la guarda i custòdia dels menors serà compartida entre ambdós progenitors, de tal manera que els progenitors s'alternaran cada divendres a la sortida de l'escola en la guarda dels seus fills. Pel que es refereix al sistema de contactes en període de vacances escolars i dates familiars assenyalades, s'establia en relació a les d'estiu que cada progenitor passaria una quinzena seguida amb els nens disposant que, a manca d'entesa, la Sra. B. gaudiria dels nens la primera quinzena els anys parells i la segona els senars, pel que fa a les vacances de Nadal i Setmana Santa, aquestes serien repartides per meitats entre els dos progenitors, corresponent al pare la primera meitat els anys parells i a la mare la segona i, en relació a les vacances restants, no es feia cap tipus de regulació establint que les parts continuarian desenvolupant el sistema de guarda i custòdia compartida talment com si dites vacances no existissin. Finalment, s'establia en relació als aniversaris i onomàstiques dels fills que els anys parells la mare gaudiria de la companyia dels dos menors amb pernoctació inclosa, amb independència de quin dels dos fos l'aniversari i el pare per les onomàstiques i a la inversa els anys senars i en quan als aniversaris dels progenitors els menors passarien el dia i fins les 21 hores amb aquell que correspongués quan no gaudís de la guarda dels menors, sense establir cap regulació en relació a les onomàstiques. 2.- Establir que cada progenitor haurà d'assumir en exclusiva les despeses de sosteniment dels seus fills quan es trobi en la seva companyia tant en l'apartat relatiu a l'alimentació, com en l'apartat relatiu a la vestimenta. Pel que es refereix a totes les altres despeses (tant ordinàries com extraordinàries), aquestes seran assumides al 50% entre ambdós progenitors amb el benentès que aquelles que no puguin estar relacionades amb necessitats de primer ordre, com poden ser les activitats extraescolars, les mateixes hauran de ser consensuades entre ambdós progenitors. 3.- Desestimar la pretensió relativa a l'establiment d'aquella pensió compensatòria que exercitava la Sra. B. 4.- Declarar la pèrdua d'objecte de la pretensió relativa a l'atribució de l'ús del domicili que havia estat familiar. 5.- Declarar la dissolució del règim econòmic matrimonial. I sense fer especial pronunciament en costes processals. IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Carranza i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació i que s'estimi la demanda formulada en el seu dia per la seva mandant, llevat pel que fa al domicili familiar que ja es va atribuir i la pensió compensatòria que ha esdevingut innecessària i, per tant, hi renuncia i establint les mesures paterno-materno-filials que enumera. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- La representació processal de la Sra. Carranza s'oposa a la decisió de la Sentència d'instància d'establir un règim de guarda i custòdia compartida entre els dos progenitors en relació als seus fills menors argumentant fonamentalment que la nostra legislació no contempla expressament el dit sistema, que els nostres Tribunals han establert que es tracta d'un règim de caire excepcional que sols és procedent quan resulti en benefici dels menors, d'acord també amb la seva edat i sempre que existeixi una entesa mínima entre els progenitors i aquests estiguin capacitats per dur-la a terme, però que la relació existent entre la seva mandant i el Sr. Expósito és molt dolenta, raó per la qual demana que la guarda i custòdia dels nens li sigui atribuïda a ella amb un règim de visites a favor del Sr. Expósito que descriu i que es fixi una pensió d'aliments en favor dels nens i a càrrec del seu progenitor a criteri del Tribunal, sense fer especial pronunciament respecte de les costes generades pel procediment. II.- Per tal de donar resposta als arguments de la recurrent cal destacar que el fet de que el règim de guarda i custòdia compartida no estigui contemplat per la legislació andorrana no suposa que no es pugui aplicar, ja que, com reconeix la mateixa recurrent, els Tribunals del Principat l'han acordat sempre que han estimat que es donaven les circumstàncies adequades pel seu correcte funcionament. D'altra banda, és indiscutible que aquest règim és, en principi, beneficiós pels menors, ja que, com destaca l'informe psicològic forense signat pel Dr. Briones i la psicòloga Sra. Coll (foli 940), els fills necessiten els seus progenitors de manera igualitària i seria desitjable un règim equitatiu de guarda i custòdia per tots dos. No obstant, com destaca igualment la Sra. Carranza, per tal de fixar el dit règim és precís, abans de res, que aquest sigui beneficiós pels menors, perquè, com posa de relleu igualment la Sentència d'instància, el favor filii ha de ser el factor determinant a l'hora de prendre qualsevol mesura en relació a ells. El respecte d'aquest principi prioritari exigeix que els dos progenitors estiguin capacitats per tenir cura dels seus fills, que tinguin una relació entre ells que permeti que es comuniquin sempre que sigui precís per l'interès dels menors i que aquests tinguin una edat suficient per tal d'estar vinculats d'igual, o similar, manera amb el seu pare i amb la seva mare. III.- En el cas present, la recurrent no discuteix que el Sr. Expósito es troba capacitat per tenir cura dels seus fills, com posa de relleu l'informe psicològic forense esmentat, que destaca que tant el pare, com la mare gaudeixen de plena capacitat per assumir la guarda i custòdia dels seus fills menors. El citat informe posa de relleu igualment en relació al Sr. Expósito, que existeix una relació eutímica, correcta i funcional dels dos menors amb el pare, qui sembla que satisfà les necessitats emocionals, instrumentals i lúdiques dels menors, així com el seu desenvolupament psicoafectiu, destacant que el Sr. Expósito gaudeix de plena capacitat per aquesta tasca i d'una xarxa familiar i social adequades, mostra maduresa i responsabilitat i una bona predisposició pel que fa a la cura dels seus fills, de tal manera que consideren que els litigants haurien de disposar d'un règim paritari de cura i gaudiment dels seus fills, sense que ni un, ni l'altre gaudissin de cap privilegi, ni perjudici, pel que fa al temps o possible dedicació als fills, insistint, però, en que han d'actuar amb el suficient sentit comú i manca d'egoisme personal que eviti focalitzar o utilitzar de manera indirecta als fills al mig d'una lluita personal, no resolta encara en aquell moment. És cert que en la exploració del menor Galan aquest va manifestar que tenia més afinitat amb la seva mare, doncs el seu pare tenia més caràcter, li marcava més la conducta i alhora havia tingut alguna incidència de caire material, en especial amb la roba (foli 1089), però, com destaca la resolució d'instància, l'existència de models educatius diversos entre el pare i la mare no és en si mateixa dolenta, sinó que aquests poden ser complementaris. D'altra banda, el fet que mentre eren petits els nens estiguessin més vinculats amb la mare tampoc és determinant, quan per raó de la seva edat, dotze i vuit anys (folis 32 i 33), és lògic que hagin desenvolupat un cert grau d'independència respecte d'ella i que aquest es vagi incrementant amb el pas dels anys. En aquest sentit, el psicòleg Sr. Morales destaca en el seu informe de data 10 de febrer del 2012 que "els sentiments expressats pels menors en relació als progenitors és de necessitat afectiva i de protecció de les dues figures. Encara que per l'edat dels menors la necessitat de proximitat més directa es mostra per la figura de la mare". IV.- L'inconvenient més greu per tal d'acordar aquest tipus de règim és que, com al·lega la recurrent, per tal que aquest resulti en benefici dels menors com es requereix cal que les relacions entre els progenitors permetin una comunicació entre ells, que esdevé necessària per tal que puguin coordinar la seva actuació. En el cas present, és cert que consta a les actuacions que durant els anys 2010 i 2011 hi va haver repetides denúncies creuades entre ells i intervencions policials (folis 60 a 65 i 455 a 515) i fins i tot una querella que va ser arxivada (foli 779), raó per la qual el Dr. C. afirma quan redacta el seu informe en data vint de setembre del 2012 que és precís que abans d'establir un règim de guarda i custòdia compartida cal que els progenitors atenuïn i relativitzin l'enconament i projecció agressiva cap al contrari que s'havia fet palesa fins aquell moment. D'altra banda, és cert igualment que en data 15 de febrer del 2012 la Sra. Carranza va interposar una denúncia contra el Sr. Expósito perquè aquest no li feia arribar la roba dels menors (foli 711) i que en data 9 de febrer del 2012 va formular una querella contra ell per manca de pagament de la pensió d'aliments en favor dels seus fills i a càrrec seu (foli 724). No obstant, el mateix Galan va posar de relleu en l'exploració del menor efectuada en data 22 de gener del 2014 que la situació dels seus pares estava més tranquil·la en aquell moment i que aquests feien els esforços perquè no se'n adonés dels problemes que poguessin existir i així es dedueix de les proves que consten a les actuacions. D'altra banda, les disputes sobre de la roba dels menors són comunes a qualsevol dels règims que es puguin establir i el de custòdia compartida exclou, com a mínim en part, el problema del pagament de les despeses d'aliments dels fills. En tot cas, és evident que la comunicació, encara que fos per correu electrònic i encara que fos per fer-se retrets, va ser freqüent entre els litigants (folis 854 a 860) i no és cert que aquesta ha de ser màxima per tal que funcioni correctament el règim de custòdia compartida, sinó que és precís que sigui la mínima necessària. Finalment cal destacar que són per desgràcia molt pocs els progenitors que mantenen una relació cordial després d'una separació o divorci i que en ocasions aquell que pretén tenir la guarda i custòdia exclusiva dels menors accentua les proves de la mala relació existent per tal d'evitar que s'atorgui de manera compartida als dos progenitors, de tal manera que si s'exigís l'existència d'una relació òptima entre ells per tal d'acordar aquest règim aquest no es podria establir quasi mai i, per tant, sols una conflictivitat extrema o greu el pot fer desaconsellable quan en el seu conjunt resulta en benefici dels fills. V.- En tot cas, l'Aute del 14 d'abril del 2011, que va desestimar la petició feta pel Sr. Expósito, en el marc de la demanda de mesures provisionals formulada per la Sra. Carranza, d'establir un règim de custòdia compartida amb la seva esposa dels fills comuns del matrimoni, atesa la litigiositat que existia entre ells en aquell moment, va establir un règim de visites del Sr. Expósito als seus fills molt proper a la guarda i custòdia compartida, ja que distribuïa el temps que els menors restaven amb els progenitors en un 60% a favor de la mare i en un 40% a favor del pare i aquest ha funcionat sense que constin altres problemes que el lliurament de roba i el pagament de pensions des d'aquella data. Per aquesta raó, entenem que el règim establert per l'Aute de 14 d'abril del 2011 ha permès constatar que un sistema de guarda i custòdia proper al què ara ha acordat la Sentència d'instància s'ha desenvolupat sense problemes substancials, millorant fins i tot la relació entre els progenitors, i ha suposat la possibilitat d'arribar progressivament a un règim compartit com el que ara s'ha establert, tenint en compte, no obstant, que continua sent necessari recordar als litigants que estan obligats a adoptar un comportament presidit pel respecte mutu i la tolerància en benefici dels seus fills, que no hi ha dubte de que estimen, per tal de permetre el seu correcte desenvolupament físic i sobre tot psíquic. VI.- Malgrat desestimar-se el recurs no es fa expressa imposició de les costes d'aquesta alçada atesa la naturalesa del procediment i en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMAR el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de la Sra. Carranza contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 24 de març del 2014 que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE