SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de juliol del 2014. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal de la societat constructora X. va formular demanda civil en reclamació de quantitat a tramitar pel procediment ordinari, en data 25-03-2009, contra la Sra. Olmo, demanant que es dictés sentència condemnant la part demandada a pagar-li la suma de 773.018,62.-euros en concepte de factures de treballs impagades, més els interessos legals meritats, així com al pagament de les costes processals inclosos els d'advocat i de procurador. II.- La representació processal de la Sra. Olmo va oposar-se a la demanda, aixecant l'excepció non adimpleti contractus, i va formular demanda reconvencional, demanant es fixi la quantitat a satisfer després de compensar les quantitats reclamades per la societat actora amb les quantitats reclamades per aquesta part, establint el saldo que en resulti a favor d'una o altra part, amb els interessos a partir de la fermesa de la sentència, imposant a l'actora les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat, de procurador i de pèrits, a acreditar en període d'execució de sentència. Altressí, ha demanat que s'apreciï un supòsit de prejudicialitat civil i s'acordi la suspensió de la tramitació de la present causa fins a la finalització de la tramitació de la causa civil numero 0209-3/2007, incloent-hi el tràmit d'execució de sentència. III.- Les parts van formular opportunament els seus escrits de rèplica i contesta a la demanda reconvencional, així com de dúplica. Per Aute de data 19-06-2009, es va decidir no donar lloc a la petició de suspensió per prejudicialitat civil. Després que s'hagin practicat les proves, les parts van presentar els seus escrits de conclusions. Per Aute de data 03-09-2012 es va decidir no donar lloc a la petició de paralització dels autes fins a la resolució de la causa civil 0209-3/2007 continguda en l'escrit de conclusions de la representació processal de la Sra. S.M. IV.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 22-05-2013 decidint: "que estimant majoritàriament la demanda principal interessada per la societat "Y., S.A." contra la Sra. M.Olmo i reeixint molt parcialment la reconvenció, operant la compensació corresponent, ha de condemnar i condemna a la defenent i alhora agent reconvencional a pagar a la demandant i alhora defenent reconvencional la suma global de set-cents cinquanta-un mil cinc-cents setanta-nou euros amb quaranta-cinc cèntims (751.579,45.- EUROS), augmentada d'aquells interessos legals descrits en el IV.- Considerant i amb imposició de les costes d'aquest plet segons s'ha motivat anteriorment." V.- Contra aquesta resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. S.M. demanant que es reformés la sentència de primera instància en el sentit de: apreciar prejudicialitat civil amb la causa 0209- 3/2007, acordant, en tot cas, que de l'import que es fixi en la present causa a satisfer per la Sra. Olmo a la societat X., es dedueixin tots aquells imports que la Sra. S. pagui als germans Srs. Tejera en període d'execució de la causa 0209-3/2007, devent-se d'executar ambdues causes simultàniament; estimar les demandes principal i reconvencional, compensant els deutes, i fixar en un import no superior a 521.211,44.-euros la suma que la seva mandant ha de satisfer a X. com a liquidació dels treballs de construcció de l'edifici A. objecte dels presents autes; acordar que els interessos es meritaran a partir del moment en que quedi fixat el saldo definitiu a satisfer per la seva mandant en període d'execució de sentència; imposar les costes de primera i segona instància a l'adversa o, subsidiàriament, no fer especial imposició de costes processals devent assumir cada part les pròpies i a mitges les comunes. La representació processal de la societat X. sol·licita la confirmació íntegra de la sentència, amb imposició de les costes de primera i segona instància a la part apel·lant. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Vincent ANIÈRE. FONAMENTS DE DRET I.- Ha quedat acreditat en autes que la Sra. S.M. és propietària d'una parcel·la situada a XXXX, i que aquesta parcel·la llinda amb la parcel·la núm. 5 del mateix carrer i propietat dels germans R.D.Tejera En el decurs de l'any 2004, la Sra. S.M. va fer realitzar uns treballs per dur a terme l'excavació de la parcel·la i la construcció d'un edifici d'habitatges. L'arquitecte Sr. P i. S. va ser encarregat per la Sra. S.M. del projecte d'arquitectura i de la Direcció d'Obra. La societat X., va ser encarregada per la propietat dels treballs de construcció i va subcontractar a la societat Z. SLU per la realització dels micropilons destinats a l'estabilització del terreny i a l'empresa C. per l'excavació del terreny. En el decurs de la fase d'excavació i estabilització de l'obra van aparèixer a tot l'edifici dels germans S. diverses esquerdes i tot una sèrie de danys. Aquests darrers van formular demanda civil en data 17-10- 2007, contra la Sra. Olmo, demanant la reparació del seu perjudici, i la Sra. S. va cridar l'arquitecte i la societat X. en garantia, i aquesta darrera va cridar en garantia les empreses subcontractades (autes 0209-3/2007). En data 15-05-2008 i 22-07-2008, la propietat, l'empresari i els arquitectes van signar sense cap reserva específica les actes de recepció definitiva de l'obra, la propietat comprometent-se a retornar la retenció de garantia del 5%. Però, i així ho reconeix la part defenent en el seu escrit de contesta, com a conseqüència de la demanda interposada pels seus veïns, la Sra. S.M. ha decidit de suspendre la liquidació del contracte i de satisfer els pagaments de les certificacions i factures, així com el retorn de la retenció de garantia, deixant impagat un import total de 753.402,86.-euros. II.- Prèviament, hem d'examinar la qüestió de prejudicialitat civil ja que entén la part recurrent que existien i existeixen els seus requisits. Sosté que s'ha acreditat en el marc dels autes 0209-3/2007 que els danys ocasionats a la propietat dels germans Tejera tenen a veure amb una execució incorrecta dels treballs per part d'X. Afegeix que existeix el risc que hagi de pagar a la vegada la liquidació a X. i els danys causats als germans Tejera quan és la societat X. qui, contractualment ha d'assumir-los. La part recurrent exposa a més que no seria just ni contractualment admissible que hagi de liquidar l'obra i simultàniament es vegi obligada a satisfer els danys ocasionats a tercers que la societat constructora es va comprometre a abonar, sobretot quan els peritatges han establert que els danys tenen a veure amb una incorrecta inexecució de les obres per part de dita constructora. Afirma que per tant, la Sra. S. hauria de quedar alliberada de qualsevol obligació al respecte. Afegeix que en aquestes condicions no seria lògic que hagi d'iniciar després una acció de repetició. Però, s'ha primerament de recordar que la demanda dels germans Tejera tenia un fonament molt diferent a les qüestions plantejades en el present plet, puix es fonamentava sobre la responsabilitat extracontractual mentre que la demanda de la societat X. és una demanda de pagament de factures en base a un contracte d'obra. Contràriament a l'asseveració de la part recurrent el fet que hagi cridat en garantia la societat X. en el marc dels autes 0209-3/2007 no implicava que els òrgans judicials hagin de resoldre també en una mateixa decisió la qüestió de la responsabilitat contractual i fixar les responsabilitats internes entre la propietat i la constructora, puix l'objecte del plet era de resoldre la qüestió de la responsabilitat aquiliana en front dels germans Tejera Pel que fa a les relacions internes entre els co-contractants, és cert que s'ha acreditat a través de l'informe pericial de P. realitzat en el marc dels autes 209-3/2007, que la causa dels danys causats a l'edifici dels veïns són les obres d'edificació (especialment d'excavació) de la parcel.la de la Sra. S.M., i que existeix una responsabilitat de la constructora qui no va seguir els ordres de la direcció d'obra al moment de treure les terres que confinaven el mur de l'edifici dels germans S. És també veritat que en el marc dels mateixos autes 0209- 3/2007, la Sra. S. va ser condemnada com a co-responsable a pagar els danys patits pels germans Tejera i això de forma solidària. Aquesta solidaritat és un mecanisme de garantia en benefici dels perjudicats que funciona al marge de les diferents reclamacions que es poden fer entre els responsables, ja que el qui ha pagat pot reclamar als altres co-deutors la part que efectivament els hi ha de correspondre a partir de les relacions jurídiques entre ells. Així, la condemna de la Sra. S. existeix sense perjudici de la repetició que pot exercitar en contra dels professionals amb qui té un vincle contractual. Però, l'objecte del present plet no és de determinar la part de responsabilitat entre els diferents intervinents en la causació dels danys a l'edifici veí, ni tampoc de determinar la part de responsabilitat que la Sra. S. i la societat X. hauran de suportar finalment, sinó de determinar si la Sra. S. estava obligada al pagament dels treballs realitzats pel seu compte. La part apel·lant invoca l'Aute d'aquesta Sala de data 21-10-2004 (Nº2382 del llibre) però aquesta resolució no es pot extrapolar al cas present, ja que en aquell cas, la qüestió plantejada era de resoldre si el dret processal andorrà autoritza la crida en garantia i de definir els requisits i l'abast d'aquesta. Per conseqüent, sense perjudici de l'acció en repetició que es pugui instar en contra de la societat X. i dels altres responsables, no s'havia de donar lloc a cap prejudicialitat civil, i no pot prosperar tampoc la demanda subsidiària consistent en que, en fase d'execució, del preu de liquidació de l'obra que es fixi en la present causa, es dedueixi l'import que hagi de satisfer als germans Tejera d'acord amb la resolució que recaigui en la causa 0209-3/2007, devent-se executar ambdues causes de forma simultània. III.- Sobre el fons, el primer i principal motiu del recurs de la Sra. Olmo és en relació amb l'excepció non adimpleti contractus. Exposa que el Tribunal a quo ha ignorat el contingut del contracte d'obra, ja que ha considerat que pel sol fet d'aprovar la recepció definitiva la Sra. S. havia de pagar el preu de les obres, sense que l'acció aquil·liana exercitada pels germans Tejera pugui donar lloc a cap compensació. Argumenta que: 1) el pagament del preu s'ha de realitzar tenint en compte no solament la recepció de l'obra sinó també les respectives obligacions contractuals de les parts; 2) ressurt del contracte que les indemnitzacions per danys a tercers van a càrrec de la constructora; 3) la Sra. S. ha sigut condemnada a indemnitzar els germans Tejera pels danys provocats al seu edifici; 4) la societat constructora ha incomplert la seva obligació de no portar perjudici a tercers i de fer-se càrrec dels danys causats a tercers i 5) aquest incompliment és rellevant i ella ha oposat vàlidament l'excepció non adimpleti contractus. Per fonamentar l'excepció de contracte no complert, la Sra. S. invoca l'article 7 del contracte d'obra el qual disposa: "Article 7 - OCUPACIÓ DE PROPIETATS VEÏNES EL CONTRACTISTA té autorització, a partir del moment en que iniciï els treballs, i atenint-se a les condicions fixades en el Plec de Condicions, a ocupar la part de terreny o solar de la PROPIETAT adscrita a l'edifici que requereixi per a la bona marxa de l'obra i havent d'estar aquells directament relacionats amb els treballs. EL CONTRACTISTA haurà d'assegurar en tot moment els serveis actualment en funcionament a través de mitjans transitoris o provisionals fins a la fi, en que restituirà tot allò ocupat al seu estat primer o tal com el va trobar. Garantint en tot moment les condicions de seguretat amb els mitjans que s'escaiguin. Aniran a càrrec del CONTRACTISTA les despeses derivades de la mateixa. En el cas de propietats no pertanyents a la PROPIETAT el CONTRACTISTA deurà gestionar pel seu compte i risc l'entesa amb els propietaris afectats, siguin privats o públics. EL CONTRACTISTA deurà vetllar pel manteniment i conservació en bon estat dels béns immobles ocupats i mirant de no portar perjudici als restants." (el subratllat és nostre). A més, invoca el punt 50 del plec de posicions 1 que indica que "el Contractista serà responsable de tots els accidents que per inexperiència o descuit sobrevinguin tant al lloc de treball com als continguts per causa seva. Serà, doncs, del seu compte l' abonament de les indemnitzacions a qui correspongui i quan fos el cas, de tots els danys i perjudicis que poguessin causar-se en les operacions d'execució de les obres." D'aquestes disposicions contractuals, la Sra. S. treu una sèrie de conseqüències, doncs considera que existiria al càrrec de l'empresa una obligació general, en cas de danys causats a tercers, de fer-se'n càrrec. Considera també que el compliment de dita obligació per part de la constructora constitueix una condició prèvia al pagament del preu de l'obra. Però, i en primer lloc, no se li pot donar a aquestes disposicions específiques el sentit tan extens que li dona la part recurrent. A més, pel que fa l'obligació de gestionar l'entesa amb els propietaris veïns, s'ha de prendre en consideració que la Sra. S. ha negociat directament amb els seus veïns per sol·licitar l'autorització per la instal·lació d'ancoratges sota l'edifici d'aquells, ja que com indica en l'escrit de contesta, els germans van voler tractar amb ella i no amb la constructora. Pel que fa a l'obligació també invocada per la part recurrent de contractar una assegurança, la constructora ha justificat del seu compliment (foli 354 i 355). En segon lloc, i sobretot, l'excepció non adimpleti contractus no s'aplica a qualsevol tipus de violació contractual, i un dels seus requisits és que s'invoqui l'incompliment d'una obligació principal i no d'una obligació accessòria. En el marc d'un contracte d'obra, el contractista té dues obligacions principals que són executar i lliurar l'obra segons les previsions contractuals. En el present cas, queda acreditat que la societat X. ha complert aquestes obligacions i ha satisfet l'interès del dominus operis en relació a l'obra encomanada. Bona prova d'aquest compliment conforme és que la recepció definitiva va tenir lloc sense reserva el 15 de maig del 2008 i el 21 de juliol del 2008. Aquesta recepció és posterior a la demanda judicial dels germans Tejera D'altra banda, el que pot autoritzar una de les parts a no pagar el preu dels treballs és la no realització dels mateixos. Ara bé, es desprèn clarament de les explicacions de la Sra. S. que no invoca una inexecució dels treballs encomanats, executats per la constructora i rebuts per la propietat, sinó el fet que durant la realització de dits treballs es van causar danys a tercers, i que el fet de no assumir dits danys per part de la constructora constituiria un incompliment contractual. Aquesta posició ressurt també del propi informe elaborat pel Sr. H., gendre de la Sra. S. i designat per aquesta com a responsable de l'obra, quan afirma "en cap cas la propietat s'ha negat a pagar l'empresa X., el que jo he exigit des del primer dia a X. va ser que fes front a les reparacions i danys ocasionats a casa dels germans S.-P. i Moliner". A més, en relació als danys provocats al cotxe per una entrada d'aigua a través del sostre del garatge, el pèrit indica que "no s'ha trobat cap referència que permeti establir de forma objectiva i sense ombra de dubte quina és la causa." Pel que fa a la filtració d'aigua al mur que separa l'Edifici L. i l'Edifici A., ressurt clarament de l'informe de P. que no correspon a una partida executada per la societat X. Pel que fa al consum d'aigua, apareix que la societat X. s'havia compromès a assumir el cost de l'aigua consumida per ella durant l'obra. Certament, el pèrit, realitzant una comparació entre el consum mitjà durant els 11 mesos anteriors a l'inici de l'obra i el consum mitjà del període amb l'obra en curs, va poder calcular l'increment del consum i determinar un import total de 8621,27.-euros. Però aquesta avaluació no pren en compte les quantitats ja abonades per la constructora de tal manera que és impossible saber quina quantitat endeutaria aquesta. IV.- Un altre motiu del recurs de la Sra. Olmo, que examinarem ara, atès la seva clara vinculació amb el punt precedent, és en relació als interessos. Sosté que els interessos no s'han de satisfer a partir de la contesta a la demanda, sinó a partir del moment en que quedi fixat el saldo definitiu a satisfer per ella a l'adversa en període d'execució de sentència. Però, com s'ha motivat abans, el fet de no poder invocar l'excepció non adimpleti contractus comporta que la Sra. S. tenia que pagar el preu previst. De no fer-ho, s'ha trobat en situació de morositat, amb la consegüent obligació de pagar els interessos legals segons el principi "in bona fidei contractibus ex morae usurae debentur", i això a partir del dia de contesta a la demanda (Codi 6,47,2), sense poder invocar cap prejudicialitat civil com exposat abans. V.- El tercer motiu del recurs de la Sra. Olmo és en relació a les seves demandes reconvencionals i precisament pel que fa en relació al retard en els terminis d'execució, en relació a l'aigua consumida per X. durant les obres, i a les humitats i filtracions d'aigua en l'edifici. Argumenta que: 1) el retràs en el lliurament de les obres és un incompliment contractual imputable a la societat X. i la recepció de l'obra no comporta la seva renúncia a demanar la indemnització del seu perjudici al respecte; 2) ha quedat acreditat que la societat X. ha consumit aigua durant les obres i ho ha de reemborsar; 3) que existent vicis ocults en relació a les filtracions d'aigua dels murs del soterrani i al mur que separa amb l'immoble L., dels quals la societat X. ha de respondre durant 15 anys i 4) que l'import que deu a la societat X. no pot superar 521.211,44.-euros. Pel que fa al retard de les obres que fou de quasi 10 mesos, degut essencialment a les vicissituds de la primera fase d'excavació i estabilització del terreny, però de l'estudi acurat dels autes no es pot considerar que dit retard sigui imputable a la constructora. De l'informe de P. ressurt que són varis els motius de retràs de l'obra i que no es pot assegurar qui va demanar els canvis en el procés d'execució. A més, el fet d'atorgar una recepció sense reserva, com bé ho ha jutjat el Tribunal a quo, ha de portar a considerar que la propietat ha acceptat els canvis aportats en el projecte inicial i que van provocar gran part de l'endarreriment de l'obra. Pel que fa a les filtracions d'aigua, la part agent reconvencional va sol·licitar l'import de 4.992,12.-euros per les hores esmerçades en recollir aigua de l'aparcament soterrani de l'edifici A. així com l'import de 120.-euros en concepte de factura de neteja del vehicle d'un veí embrutat per la caiguda d'aigua i fang. Però, de cap manera s'ha acreditat que els problemes invocats són vicis ocults deguts a una mala execució per part de la constructora. Al contrari, el pèrit destaca que la societat constructora havia proposat afegir noves partides en el capítol d'impermeabilització del pressupost inicial de l'obra però que les del referit soterrani no es van executar, sense que es tingui constància de qui va ordenar que no s'executés. A més, en relació als danys provocats al cotxe per una entrada d'aigua a través del sostre del garatge, el pèrit indica que "no s'ha trobat cap referència que permeti establir de forma objectiva i sense ombra de dubte quina és la causa." Pel que fa a la filtració d'aigua al mur que separa l'Edifici L. i l'Edifici A., ressurt clarament de l'informe de P. que no correspon a una partida executada per la societat X. Pel que fa al consum d'aigua, apareix que la societat X. s'havia compromès a assumir el cost de l'aigua consumida per ella durant l'obra. Certament, el pèrit, realitzant una comparació entre el consum mitjà durant els 11 mesos anteriors a l'inici de l'obra i el consum mitjà del període amb l'obra en curs, va poder calcular l'increment del consum i determinar un import total de 8621,27.-euros. Però aquesta avaluació no pren en compte les quantitats ja abonades per la constructora de tal manera que és impossible saber quina quantitat endeutaria aquesta. VI.- L'últim motiu de recurs rau en la qüestió de les costes doncs sosté que existia una iusta causa litigandi i que no era procedent imposar-li les costes. Aquest greuge tampoc es pot estimar. En efecte, la imposició de les costes processals es regeix pel principi objectiu del venciment, i a títol d'excepció la Novel·la 82, Capítol 10, atorga la facultat al jutge declarar en la seva sentència que les parts no estan obligades a pagar l'import de les costes. Això, pot ocórrer quan sí es pot determinar, per exemple si era raonable i justificada l'oposició dels defenents a la demanda, és a dir, si tenien un motiu que justifiqués la defensa, la iusta causa litigandi. En el cas d'autes, força és de constatar que l'estimació va ser substancial i entenem que no existeix un motiu suficient que justifica l'aplicació de la NOVEL·LA doncs el motiu per oposar-se al pagament de l'obra i a la demanda era del tot insuficient, i que no podia existir per part de la defenent cap dubte sobre la seva obligació de pagar. VII.- La desestimació del recurs justifica imposar a la part recurrent les costes d'aquesta alçada, de conformitat amb el principi de venciment objectiu. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. M.Olmo, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 22-05- 2013, que confirmem íntegrament; IMPOSAR a la Sra. M.Olmo les costes de segona instància. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE