SENTÈNCIA 01-2015 PARTS: Recorrent: Mgfc. MINISTERI FISCAL Recorrent: Sr. Azorin Advocat: Sra. Alcalá Recorregut: Sr. Criado Advocat: Sra. Bernat COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: M. I. Sr. Yves Picod Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, vint-i-tres de febrer del dos mil quinze. En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 29 d'octubre del 2014, en la causa de referència, seguida per delictes contra la salut pública. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la M. Il·ltre. Sra. Marie Conte. ANTECEDENTS DE FET I.-RESULTANT: Que el M.I. Tribunal de Corts va dictar sentència en data 29 d'octubre de 2014 amb la següent part dispositiva: "Fallem: que hem de condemnar i condemnem Criado, menor de 21 anys a la data de producció dels fets, com autor d'un delicte major d'importació de droga tòxica amfetamina i MDMA per destinar-la a la venda i com autor d'una contravenció penal d'introducció de producte estupefaent marihuana pel propi consum, a la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ DELS QUALS UN (1) ANY FERM I LA RESTA CONDICIONAL AMB UN TERMINI DE SUSPENSIÓ DE LA CONDEMNA DE QUATRE (4) ANYS, multa en la quantia de MIL CINC-CENTS (1.500) EUROS i EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT PER UN PERÍODE DE QUINZE (15) ANYS. I hem de condemnar i condemnem Azorin pel que no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, com autor d'un delicte major d'importació de droga tòxica amfetamina i MDMA per destinar-la a la venda i com autor d'una contravenció penal d'introducció de producte estupefaent marihuana pel propi consum i altra de consum privat del mateix producte, a una pena de TRES (3) ANYS DE PRESÓ dels quals DOS (2) ANYS FERMS I LA RESTA CONDICIONAL, AMB UN TERMINI DE SUSPENSIÓ DE LA CONDEMNA DE QUATRE ANYS, MULTA EN LA QUANTIA DE MIL CINC-CENTS (1.500) EUROS I EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT PER UN PERÍODE DE QUINZE (15) ANYS". II.-RESULTANT: Que la sentència es recolza en els següents fets provats:. "Són fets provats i així es declara que en data 29 de desembre del 2013 vers les 12.20 hores, els processats Azorin i Criado foren controlats per Agents del Servei de Policia quan entraven al Principat per la frontera del Riu Runer, circulant a l'interior de l'autobús de línia regular provinent de la vila de Reus (Tarragona, Espanya). El processat Azorin lliurà, en ser requerit pels Agents, un embolcall contenint 1,384 grams nets de marihuana, producte que duia amagats als genitals i que portava a Andorra pel seu propi consum, consum que d'altra part ja havia efectuat amb anterioritat, aquell mateix mes, al país . Efectuat un escorcoll, foren igualment trobats en la seva possessió, 0,1647 grams nets de MDMA que guardava en el seu anorac. El processat Criado lliurà igualment, en ser requerit pels Agents de Policia, un embolcall amb 0,0462 grams nets de amfetamina que duia amagats als calçotets i que havia adquirit a Tarragona, pel seu propi consum. Així mateix, a l'interior de les maletes que els processats deixaren a l'interior de l'autobús i que foren posteriorment recuperades a l'estació radicada a Andorra la Vella, s'incautà, a la bossa de viatge propietat de Azorin, dins uns mitjons, 10 embolcalls contenint un total de 5,3421 grams nets de MDMA; 17 altres embolcalls contenint un total de 15,673 grams nets de amfetamina i altres 18 embolcalls contenint un total de 16,582 grams nets d'amfetamina, tots repartits en embolcalls de entre mig i un gram. Aquesta droga, adquirida a Tarragona, Azorin i Criado la destinaven a la venda al Principat, durant la nit de Cap d'any, intercanviant a tal efecte, diversos missatges a través dels seus telèfons mòbils. A la bossa de viatge del processat Criado s'incautà també 30,849 grams nets de marihuana que Criado portava a Andorra des de Tarragona pel seu propi consum". III.-RESULTANT: Que contra l'esmentada sentència interposa recurs d'apel·lació el Mgfc. Ministeri Fiscal interessant que es condemni al Sr. Azorin com a autor responsable del delicte major d'importació de drogues tòxiques amfetamina i MDMA destinades a la venda en local d'esbarjo i de les contravencions penals d'introducció de producte estupefaent marihuana pel propi consum i de consum privat del mateix producte a la pena de 5 anys de presó ferma, multa de 3.500EUR i expulsió definitiva del Principat, i al Sr. Criado com autor responsable del mateix delicte major i d'una contravenció penal d'introducció de producte estupefaent marihuana pel propi consum a la pena de 2 anys i mig de presó, multa de 2.500EUR i expulsió definitiva del Principat així com el comís dels telèfons mòbils i dels ordinadors incautats. Considera que els fets imputats als processats, més enllà d'esser constitutius de les contravencions penals per les quals van ésser condemnats, són constitutius del tipus penal agreujat de l'art. 283.1 del Codi Penal, doncs la intencionalitat dels processats va ser que la venda o difusió de la droga tòxica s'efectués en centre d'esbarjo. Essent suficient la intencionalitat i prova de l'objectiu i no requerint-se que la difusió hagi estat positiva donat que el text de l'art. 282.1 parla de possessió amb alguna d'aquestes finalitats, en l'ocurrència la venda, i essent doncs un agreujant la finalitat per difusió en un centre d'esbarjo. Observa a més que el tipus de l'art. 183 preveu, en el seu apartat 3r, que la temptativa és punible. Fa valer que els elements obrant en autes determinen que el propòsit dels processats és la venda de la droga incautada la nit de cap d'any a la discoteca "C." d'Arinsal, tal com se'n desprèn de les manifestacions dels processats al Servei de Policia i per davant del Batlle instructor i dels estudis telefònics realitzats. S'oposa al recurs formulat pel Sr. Azorin. IV.-RESULTANT: Que també interposa recurs d'apel·lació l'advocat defensor del Sr. Azorin sol·licitant que es rebaixi la pena imposada al processat a 15 mesos de presó, dels quals 12 mesos ferms i la resta condicional. No comparteix la relació de fets provats que consta en la sentència de primera instància sostenint que la droga introduïda al Principat era destinada a una festa privada a la Seu d'Urgell. Considera que la pena és desproporcionada, tenint en compte la quantia de droga tòxica transportada. Interessa la desestimació del recurs formulat pel Mgfc. Ministeri Fiscal, manifestant que perquè s'apliqui el tipus agreujant de l'art. 283 del Codi Penal hi ha d'haver l'acció material de difondre la droga a l'interior del local d'esbarjo i no la simple intencionalitat. V.-RESULTANT: Que la representació lletrada del Sr. Criado, condemnat en rebel·lia processal, s'oposa al recurs interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal, no compartint tampoc la versió dels fets donada pel processat Sr. Azorin. FONAMENTS DE DRET I.-CONSIDERANT: Sobre el recurs interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal: Que el M.I. Tribunal de Corts, amb bon criteri, en retenir que la intenció dels processats era vendre la droga incautada a Andorra, probablement en un local d'oci nocturn d'Arinsal, descarta l'aplicació del tipus agreujat d'importació de drogues tòxiques destinada a la venda en local d'esbarjo tipificat a l'art. 283.1 del Codi Penal posat en relació amb l'art. 282.1. En efecte, com ho ha assenyalat la jurisdicció de primera instància, fent referència a la sentència d'aquesta Sala Penal de data 24 de setembre de 2009, la llei penal és d'interpretació estricta. Ara bé, el text de l'art. 283.1, que comporta un agreujament considerable de la pena, exigeix per esser aplicable "que la droga es difongui en centres d'esbarjo". El terme "difondre" s'ha d'entendre com l'acció de transmissió material de la droga a l'interior dels establiments enumerats per l'art. 283.1 del Codi Penal i no d'un simple acord de voluntat sobre la cessió. La simple possessió, encara que la intenció sigui de cedir la droga a tercers, no es pot assimilar a la transmissió material d'aquest producte. El Mgfc. Ministeri Fiscal invoca en el seu recurs l'art. 283.3, que preveu que la temptativa dels delictes de tipus agreujat de l'art. 283.1 és punible, i sosté que una detenció abans del lliurament efectiu de la droga a l'interior d'una discoteca seria constitutiu de temptativa inacabada i doncs punible. Tanmateix, la temptativa suposa, per ser constitutiva, un començament d'execució com es descriu a l'art. 17.1 del Codi Penal segons el qual hi ha temptativa quan el subjecte inicia directament l'execució de la infracció amb fets exteriors, realitzant tots o una part dels actes que objectivament haurien de produir el resultat. En aquest cas la possessió per part dels processats, dins una bossa de viatge quan entraven al Principat per la frontera del Riu Runer, de drogues tòxiques no pot ser considerada com un acte tendint directament i immediatament a la consumació del delicte de difusió de la dita droga en un centre d'esbarjo, encara que els posseïdors dels productes estupefaents tinguessin la intenció de procedir-hi. La decisió recorreguda que ha descartat l'aplicació de l'agreujant de l'art. 283.1 del Codi Penal s'ha de confirmar. II.-CONSIDERANT: Sobre el recurs presentat per el Sr. Azorin : Que aquest contesta en primer lloc la relació dels fets provats constant en la sentència, estimant que ha quedat acreditada la celebració d'una festa privada a la - per Cap d'Any, a la qual la droga incautada hauria estat destinada. Contràriament al que indica el recurrent, el Tribunal de Corts no s'ha basat, per descartar aquesta versió, exclusivament en les declaracions del Sr. Criado, coprocessat no present a la vista oral, sinó que ha tingut principalment en compte la inversemblança de les declaracions del Sr. Azorin, que s'hauria arriscat a passar la frontera andorrana amb una quantitat significativa de droga, a mantenir la droga al Principat fins al 31 de desembre i a tornar a passar la frontera amb aquest producte per anar a festejar el Cap d'Any a - . El Tribunal de Corts s'ha basat, d'altra banda, en les transcripcions dels missatges de text dels telèfons mòbils dels processats, especialment en la transcripció de la conversa efectuada entre ambdós processats en data 27 de desembre de 2013, de la qual se'n desprèn que, a més de ser consumidors de drogues tòxiques es dediquen conjuntament al tràfic de dites substàncies a Espanya i que es disposaven també a dur a terme aquesta activitat a Andorra. Per tant, no hi ha motiu per modificar la relació de fets provats de la sentència recorreguda. Tractant-se de la pena imposada al Sr. Azorin serà observat, en primer lloc, que la jurisprudència no és immutable, en segon lloc, d'altra banda que les penes pronunciades en matèria de tràfic d'estupefaents tenen en compte no solament les quantitats en qüestió, sinó també, de conformitat amb les disposicions de l'art.56 del Codi Penal, les circumstàncies de la comissió dels fets, la seva perillositat i la personalitat del seu autor. Aquesta sala considera que la pena de presó pronunciada contra el Sr. Azorin, inferior al màxim legal previst a l'art. 282 del Codi Penal i part condicional està perfectament adaptada al conjunt d' elements que l'art.56 del Codi Penal exigeix tenir en compte. III.-CONSIDERANT: En aquestes condicions, la sentència impugnada ha de ser íntegrament confirmada. DECISIÓ La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- Desestimar els recursos interposats pel Mgfc. Ministeri Fiscal i pel Sr. Azorin. 2.- Confirmar la sentència dictada pel M. I. Tribunal de corts en data 29 d'octubre del 2014. 3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pels recursos. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manen que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE