SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 5 de març del 2015. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal de Castillo, SAU va interposar demanda, de data 14-06-2012, envers els Srs. Herrera i la Sra. Luís, en virtut de la qual demanava es condemnés al Sr. V. a abonar la quantitat de 754,55 euros i solidàriament amb la Sra. F. per import de 6.776,54 euros, amb més els interessos, despeses i comissions i amb imposició de les costes processals. La part defenent fou declarada en situació processal de rebel·lia processal. II.- L'Hble. Batlle va dictar sentència, de data 11-02-2013, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX Estimar parcialment la demanda interposada per la representació processal de l'entitat bancària Castillo,S.A. contra els Srs. Herrera i Luís i condemnar el Sr. Herrera a pagar a l'agent els imports de 623,64 euros i 97,23 euros i solidàriament amb la Sra. Luís l'import de 6.701,04 euros, que seran incrementats pels interessos anyals calculats en els termes dels II i III CONSIDERANT a partir del dia 14 d'octubre de 2011 i fins al total pagament dels deutes, així com al pagament de les costes processals causades segons el que preveu el darrer Considerant". III.- La representació processal de la mercantil agent va interposar recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 30-01-2014 va presentar escrit de conclusions, segons el qual i pels motius continguts en el mateix demana la revocació parcial de la resolució d'instància, amb imposició a la part contrària de les costes processals. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- Els motius o greuges en els quals la part agent fonamenta el seu recurs són, en essència, els que segueixen. En primer terme, respecte del deute i interès reclamat pel descobert en compte corrent, entén que la sentència dóna lloc a la condemna pel principal, però no als interessos perquè afirma que no han restat acreditats, quan del contracte d'obertura de compte corrent i del certificat núm. 2 adjuntat a la demanda es determinen els mateixos. I, subsidiàriament, si el tribunal els vol rebaixar per considerar-los excessius, no es podria fixar l'interès legal, sinó els barems publicats per l'ABA per descobert en compte corrent. En segon terme, respecte dels interessos de la pòlissa de préstec, la sentència no aplica els de demora del 24% per considerar-los excessius i aplica l'interès legal. Afirma que és un préstec "fàcil", sense comprovacions de la capacitat econòmica del deutor i que suposa un greu risc per l'entitat bancària, de manera que els interessos són elevats i foren acceptats pel deutor. Subsidiàriament, caldria determinar el tipus per referència als que fixa l'ABA pel tipus de préstec de referència. I, en darrer terme, considera que la sentència quan no admet els imports de 22,62 i 55,88 euros, per entendre que són excessius (18,475%). Assevera la recurrent que l'interès és del 13,47 % i el de demora d'un 5%, de manera que no es poden entendre com a abusius. II.- Quant al primer greuge, la sentència d'instància ha assenyalat que el tribunal no pot avaluar la pertinència i proporcionalitat del tipus d'interès perquè l'agent no l'ha aportat i aplica, en conseqüència l'interès legal. No es pot convenir amb la recurrent que el tipus d'interès resti acreditat segons el contracte d'obertura de compte corrent i del certificat núm. 2 que s'adjunta amb la demanda. Així, el contracte de compte corrent conté una clàusula setena, en la que es pot llegir: "Segons les operacions que es tracti, el Banc procedirà d'acord amb els pactes expressament establerts, i a manca d'aquests, d'acord amb els usos bancaris, a la liquidació dels comptes, al càrrec dels interessos deutors i comissions i a l'abonament dels creditors d'acord amb els tipus fixats en funció de les condicions i tarifes establertes pel Banc. Llevat de pacte en contrari, s'aplicaran a totes les operacions les tarifes i condicions vigents en el moment de formalitzar-se, modificant-se en la mateixa mesura -excepció feta dels comptes o operacions a termini- cada vegada que siguin modificades les dites tarifes i condicions. Les condicions dels comptes o operacions a termini seran mantingudes fins que venci el dipòsit". De l'esmentada clàusula no s'extreu quin és el tipus d'interès que s'ha d'aplicar als descoberts en compte corrent, sinó que s'efectua una remissió a les tarifes que fixi el Banc i a la seva modificació unilateral. Per tant, no solament existeix un dèficit clar quant a la informació dels tipus d'interès aplicables al descobert sinó que ni tan sols es facilita al consumidor un exemplar de les referides tarifes i de la seva evolució. I del certificat que es troba als folis 42 i 43 apareixen un interessos de mora i un import dotació, sense que es determini ni el tipus aplicable ni la data d'inici de còmput dels interessos. Per tant, esdevé necessari concloure amb la sentència d'instància que la manca d'informació i de claredat en relació al tipus d'interès i a la data d'inici del mateix no pot sinó perjudicar a la part agent. Subsidiàriament, sol·licita la recurrent que el tipus aplicable al descobert en compte corrent no ha de ser l'interès legal, com el Batlle d'instància ha fixat, d'acord amb pronunciaments d'aquesta Sala, sinó el de referència de l'ABA. Tampoc aquesta pretensió pot ésser acollida. Ja hem posat de relleu en altres resolucions judicials d'aquesta Sala que, a diferència d'altres ordenaments jurídics del nostre entorn, mancava en el moment de la interposició de la demanda un desenvolupament normatiu específic en ares a la protecció del consumidor ( com el que ara preveu la Llei 13/2013 del 13 de juny del 2013, de competència efectiva i protecció del consumidor, amb l'article 34 quant a les clàusules abusives) i, aleshores, correspon a aquesta Sala portar a terme una tasca d'interpretació dels contractes perfeccionats per consumidors amb professionals i d'anàlisi, tant des de la vessant substancial com processal, de les clàusules abusives i dels criteris d'incorporació i de transparència en relació a les mateixes. Des d'anterior òptica descrita, i pel que fa als interessos de demora, la Sala ja ha posat de manifest, en reiterades ocasions, la diferència entre els interessos que remuneren la cessió d'un capital (interessos remuneratoris), d'aquells que sancionen el compliment de les prestacions del deutor (interessos de demora o moratoris). Quant a aquests darrers, s'ha indicat que els mateixos són considerats abusius quan, de forma contrària a la bona fe, comporten una desproporció que incrementa els que serien necessaris per tal que el creditor pugui veure satisfet el seu interès, en aquest cas, el derivat de l'incompliment. I hem afegit també que l'examen de les clàusules abusives, per part dels Tribunals, pot portar-se a terme d'ofici, en ares a garantir l'efectivitat dels drets dels consumidors, però sempre que en aquest darrer cas s'arbitrin, processalment, els mecanismes per tal de respectar el dret de defensa de les parts, en consonància amb els principis processals de contradicció i d'igualtat d'armes processals (art. 10 C.A.). Quant a l'aplicació de l'interès legal, en defecte de determinació dels interessos de demora o bé per quant aquests han estat considerats abusius, aquesta Sala així ho ha establert en sentències del 24-03-2011 i 31-01-2012. Aquesta Sala ha adoptat aquesta solució de remetre als interessos legals en els supòsits esmentats, perquè remetre, en cas de dubte quant al tipus aplicable o d'interessos de demora abusius, no s'aconsegueix una protecció efectiva del dret dels consumidors, ja que no s'incentiva a les entitats bancàries a l'examen i incorporació de clàusules que no assoleixin una desproporció entre els interessos que cerquen i la situació del consumidor. En altres paraules, la utilització de clàusules abusives no pot ésser reconduïda pels Tribunals, o moderada, amb l'aplicació dels tipus de referència que en aquells casos determini l'Associació de Banca Andorrana, per quant no s'aconsegueix un efecte de desincentivar la utilització de clàusules abusives, sinó que el Banc es pot veure en la còmoda posició de mantenir les clàusules abusives, a l'espera que sigui el Tribunal, a instància de part o d'ofici, el que integri les clàusules declarades abusives. Si s'actués així no es produiria l'efecte dissuasori ni l'efectivitat en la protecció del consumidor. I s'ha d'afegir que l'actuació dels Tribunals andorrans, sense perjudici que en el futur si Andorra s'integra en la Unió Europea aquesta jurisprudència hagi de ser modificada, és més beneficiosa pels professionals que empren clàusules abusives que la establerta pel Tribunal de Justícia de la Unió europea. A títol merament il·lustratiu, la jurisprudència europea, en ares d'aconseguir l'efecte dissuasori en la utilització de clàusules abusives i l'efectivitat en la protecció del consumidor, prohibeix al jutge nacional integrar les clàusules declarades nul·les per abusives. És el cas de les sentències de STJUE 14-06-2012, Banesto, apartado 73 ("el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva") i de 21-01-2015 ("En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57)"). III.- El segon dels greuges s'adreça a combatre la no aplicació d'un interès de demora del 24%, amb l'argumentari que es tracta d'un préstec "fàcil" on no s'efectuen comprovacions de la capacitat econòmica i que aquest tipus respon a la prima de risc. El present motiu no pot ésser estimat. Intenta desplaçar l'entitat bancària a la part consumidora el no haver realitzat una de les càrregues del seu gir o tràfic habitual, com és l'examen i estudi de la capacitat econòmica del client. I oblida que, en matèria de contractació entre professionals i consumidors, ens situem en el conegut, segons la màxima anglosaxona, "market of lemons", on la diferència entre el professional i el consumidor estriba en dos pilars essencials, com són la diferent capacitat de negociació i el diferent accés a la informació. Per consegüent, en aquesta contractació seriada, correspon als Tribunals vetllar per tal que la igualtat formal pròpia de la contractació liberal es vegi, en l'actualitat, reconduïda vers l'igualtat material, de manera que correspongui l'estudi i expulsió de les clàusules abusives. En aquest sentit, al tractar-se d'un consumidor correspon al tribunal l'estudi d'aquelles clàusules que provoquen un desequilibri objectiu i contrari a la bona fe, que pot ésser entès com a desproporcionat en atenció a les finalitats que vol aconseguir el creditor, de manera que un interès de demora del 24% és, sense dubte, abusiu i ha de ser declarat nul. I quant a l'argument subsidiari de la remissió al tipus de referència de l'A.B.A. i la improcedència de recorrer al tipus legal, esdevé suficient aquí remetre'ns a les consideracions que hem efectuat sobre aquest extrem en l'anterior fonament de dret. IV.- I, per últim, s'alça la recurrent contra la consideració que efectua la sentència quan no admet els imports de 22,62 i 55,88 euros, per entendre que són excessius (18,475%). Assevera la recurrent que l'interès és del 13,47% i el de demora d'un 5%, de manera que no es poden entendre com a abusius. Si s'examina el contracte de préstec, de data 19-10-2012, entre les parts litigants s'extreu que el tipus remuneratori es fixa en un 13,475% anual i un diferencial per incompliments de 5%. I la clàusula sisena determina que les obligacions vençudes i no satisfetes produeixen unes indemnitzacions per morositat al tipus anual que resulti d'afegir el diferencial per incompliments al tipus vigent en el moment de l'incompliment. I s'afegeix que, independentment, s'aplicarà sobre les obligacions pendents de compliment la comissió prevista a la clàusula cinquena, que es liquidarà conjuntament amb les indemnitzacions per morositat. Aquest motiu ha de ser estimat en part. La sentència anul·la els interessos moratoris del 18,475% per quant els considera abusius. Quant a aquest extrem, la sentència ha de ser confirmada, ja que l'òrgan judicial esdevé sobirà per apreciar, en funció de les circumstàncies concretes, si un interès de demora superior al 18% s'ha d'entendre desproporcionat objectivament i des de l'òptica de la bona fe, en atenció a les finalitats que cerca el professional per a la consecució dels seus interessos. Consegüentment, els al·legats de la recurrent que un 5% d'interès de demora no és abusiu, no es poden prendre en consideració perquè es tracta d'un diferencial que es suma a l'interès remuneratori per assolir així l'interès de demora, a la vegada que s'apliquen també comissions, previstes a la clàusula cinquena del contracte, per incompliment, de manera que, conforme a la doctrina d'aquesta Sala, han de ser anul·lades per gravar dues vegades el mateix incompliment. En canvi, sí s'ha de donar lloc a la reclamació de 52,88 euros, atès que aquesta partida no es tracta d'interessos de demora sinó d'interessos remuneratoris (foli 53), en coherència amb la solució mantinguda per la sentència d'instància que admet el tipus d'interessos remuneratoris per al càlcul de la liquidació del deute. V.- L'estimació molt parcial del recurs s'ha de traduir, no obstant, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7, 51, 5 a contrari). Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX ESTIMAR MOLT PARCIALMENT el recurs interposat per la representació processal de Castillo,SAU contra la sentència, de data 11-02-2013, dictada per l'Hble. Batlle i revocar la seva part decisòria, en el sentit d'incloure entre les quantitats a abonar derivades de l'incompliment del préstec, de principal de 6.701,04 euros, la de 52,88, relativa a interessos vençuts, amb el manteniment de la resta dels seus pronunciaments. No s'escau efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE