SENTÈNCIA 5-2016 PARTS: Recorrent: Sr. Escudero Advocat: Sr. Blasco Recorrent: Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal Recorregut: Sr. Escudero Advocat: Sr. Blasco Recorregut: Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: M. I. Sr. Yves Picod Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, vint-i-dos de gener del dos mil setze. En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 29 de novembre del 2015 dictada pel M.I. Tribunal de Corts que resol el recurs d'audiència formulat per la representació lletrada del processat Escudero en la causa de referència, seguida, entre altres delictes i acusats, pel delicte major de venda de droga tòxica cocaïna, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la M. I. Sra. Marie Conte. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que resolvent el recurs d'audiència formulat per la representació lletrada del processat Escudero contra la sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 4 de maig del 2015 en la causa de referència, dictà sentència de data 29 de setembre del 2015 amb la següent part dispositiva: "Confirmem parcialment la sentència de data quatre de maig del dos mil quinze dictada per aquest Tribunal en la present causa, en el sentit de condemnar a Escudero com a responsable penalment en el concepte d'autor d'un delicte major de venda de droga tòxica cocaïna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ, dels quals sis mesos ferms i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la pena de 4 anys i multa de TRES MIL (3.000) EUROS. Imposem a Escudero el pagament de les despeses processals dels recurs d'audiència. Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de quinze dies següents a la seva notificació. Així per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem." II.- RESULTANT: que el precedent fallo es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "SÓN FETS PROVATS i així es declaren: l'acusat Escudero, nascut el dia 4 d'octubre de 1.988, de nacionalitat marroquí i sense antecedents penals, al menys des del mes d'octubre de 2012 i fins al gener de 2013 va vendre producte estupefaent cocaïna, al menys en dues ocasions, al processat Alfaro el qual la volia per destinar-la a la venda, a raó de 2 o 3 grams la primera vegada, i de 7 o 8 grams la segona, i per un preu de 50 EUR/gr." III.- RESULTANT: que el M.I. Tribunal de Corts dictà d'ofici aute d'aclariment de data 30 de setembre del 2015, rectificant el redactat del Considerant Segon i de la part dispositiva de la sentència, en base al qual aquesta última quedà redactada com segueix: "FALLEM: Confirmem parcialment la sentència de data quatre de maig del dos mil quinze dictada per aquest Tribunal en la present causa, en el sentit de condemnar a Escudero com a responsable penalment en el concepte d'autor d' un delicte major de venda de droga tòxica cocaïna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ, dels quals sis mesos ferms i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la pena de 4 anys i multa de TRES MIL (3.000) EUROS. Imposem a Escudero el pagament de les despeses processals dels recurs d'audiència." IV.- RESULTANT: que contra la dita sentència, el Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal formula recurs d'apel·lació en base a tres motius principals. En primer lloc, no està d'acord amb la pena imposada al processat, considerant que la mateixa no s'ajusta als principis de prevenció especial i general de les penes, així com als criteris coercitius que la regeixen, donada la gravetat dels fets que se l'imputen. Estima que els fets declarats provats per la sentència pressuposen que N. es dedicava a la venda de cocaïna, no essent de ben segur les dues vendes d'aquesta substància a O. les úniques ocasions que traficà cocaïna tant a O. com a tercers, derivant-se d'aquestes circumstàncies, juntament amb el fet que N. no ha sigut mai condemnat per consum de producte estupefaent cocaïna, l'existència d'un perill per a la seguretat pública del Principat. Per tant sol·licita la imposició al processat d'una pena de 3 anys de presó ferma i una multa de 3.000 euros. En segon lloc, sol·licita a més que s'acordi l'expulsió definitiva de N. del Principat atesa la gravetat dels fets pels quals aquest ja ha sigut condemnat i a que no té familiars directes ni parella ni fills al Principat, no havent la defensa aportat cap prova per a justificar el seu possible arrelament al país. Finalment demana la modificació de la sentència recorreguda, per quan aquesta no es pronuncia en relació al comís del telèfon mòbil incautat pel Servei de Policia, malgrat que la mateixa resolució acorda la ratificació íntegra de la sentència dictada pel mateix tribunal en data 4 de maig del 2015 en quina sí s'acordà el seu comís. Respecte al recurs formulat pel defensat, el Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal interessa la seva desestimació, ratificant-se en les al·legacions recollides en el seu escrit de recurs. A més, precisa que de les converses telefòniques entre N. i O. obrant en autes i de la versió dels fets declarada per O. -mantinguda constant i coherent durant tot el procediment- se'n desprèn que N. va subministrar droga tòxica cocaïna a O. per a vendre-la a tercers en almenys 2 ocasions i que, en aquesta segona ocasió, els clients d'O. es queixaren de que el producte era de mala qualitat. Afegeix que, compte tingut que no es va poder incautar el producte cedit, la càrrega de la prova correspon qui al·lega que el mateix no era droga tòxica cocaïna sinó una substància innòcua. V.- RESULTANT: que també formula recurs d'apel·lació la defensa de Escudero en base a tres principals motius: En primer lloc, demana l'absolució del seu defensat del delicte de venda de droga tòxica cocaïna, per quan aquest mai ha venut aquesta droga tòxica (essent una substància innòcua -una aspirina- i no cocaïna allò que va cedir a O., fent-la passar per aquell producte estupefaent). Afegeix que la càrrega de la prova sobre la toxicitat de la substància venuda recau sobre el Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal, compte tingut que al processat mai se li ha trobat cocaïna ni tampoc s'ha trobat la suposada cocaïna venuda a tercers i retornada a O. En segon lloc, considera la multa imposada en instància desproporcionada ja que, degut a que la substància finalment va ser retornada i N. no n'ha obtingut benefici, la multa hauria de ser 0. Per això demana no imposar cap pena de multa o, subsidiàriament, una pena de 300 euros. Subsidiàriament demana que la pena de 2 anys de presó sigui imposada de manera condicional en tota la seva extensió, considerant que el període de suspensió de 4 anys és suficient amenaça per a que el seu defensat no torni a delinquir i satisfer així els requisits de prevenció general de les penes. Tanmateix estima que les circumstàncies personals del condemnat justifiquen la imposició condicional d'aquesta pena. En relació al recurs d'apel·lació formulat pel Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal, com a qüestió prèvia la representació de Escudero al·lega, com a causa d'inadmissió del recurs, que aquest no el pot interposar per quant el Ministeri Públic ja va interposar recurs contra el seu defensat en relació amb la sentència de data 4 de maig del 2015. Manifesta que, encara que el Ministeri Fiscal desistís del primer recurs en l'acte de vista oral, l'admissió del present recurs comportaria el trencament dels principis d'igualtat d'armes i d'igualtat de procediments dins el procediment penal. Respecte al fons, el recorrent s'oposa a l'apel·lació formulada reiterant que ell no és culpable dels delictes pels quals ha estat condemnat pels motius esgrimits en el seu recurs. D'altra banda demana que s'apreciï l'arrelament del processat al Principat i es desestimi la pretensió del Ministeri Fiscal respecte a l'expulsió definitiva de N. FONAMENTS DE DRET I.- CONSIDERANT: que hem d'examinar en primer lloc el recurs interposat per la representació lletrada de Escudero contra la sentència, ja que la seva eventual estimació faria innecessari analitzar el recurs interposat pel Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal. L'al·legada falta d'acreditació de la naturalesa tòxica de la substància que la sentència declara venuda per Escudero a Alfaro en quantitat de 7 o 8 grams ha de ser estimada, perquè: a) aquesta substància no va ser intervinguda ni analitzada; b) Escudero, qui en un primer moment va negar la seva venda a Alfaro, a l'acte del segon judici ho va reconèixer manifestant que no era cocaïna sinó una altra substancia innòcua; c) Alfaro, en la seva primera declaració a la Batllia en data 16 de desembre del 2013, va dir que la cocaïna que va comprar a N. era molt dolenta i no li va a tornar a comprar més, que era tan dolenta que tenia dubtes de que fos cocaïna i que se li va queixar tothom; en la declaració a la Batllia en data 1 d'abril del 2014 va dir que era dolentíssima i no li va tornar a comprar-ne més; a l'acte del primer judici va dir també que la cocaïna era molt dolenta i la va tornar, i a l'acte del segon judici va reiterar que era molt dolenta i que la va tornar, afegint que no sap si és que la cocaïna estava rebaixada o no era droga; i d) a la conversa interceptada, mantinguda entre Escudero i Alfaro el 24 d'octubre del 2012 (ID151980), aquest li diu "se me han quejado un montón", "me han devuelto y tengo que devolver", "porque preguntan qué es, qué es". Si les persones consumidores de la substància que Escudero va vendre a Alfaro com a cocaïna la van tornar i van dir que no sabien què era, Escudero diu que no era cocaïna i la substància no ha pogut esser analitzada, no es pot concloure amb la seguretat exigible que es tractés de cocaïna, perquè com a mínim es presenta un dubte raonable sobre la veritable naturalesa de la substància, raó que, en aplicació del principi "in dubio pro reo", determina que s'hagi de suprimir la venda de 7 o 8 grams de cocaïna dels fets provats. Malgrat el que s'ha exposat, resta com a provada la venda de 2 o 3 grams de cocaïna per Escudero a Alfaro i, tot i que a l'acte de la vista del recurs el seu lletrat va qüestionar la seva realitat i la credibilitat d'O., en l'escrit de formalització del recurs no va impugnar la primera venda que es declara provada, el que fa que no es pugui considerar realitzada la impugnació en haver-se produït una indeguda ampliació dels recurs. La supressió d'un dels dos actes de venda de cocaïna que es consideren provats a la sentència recorreguda, fa que la pena imposada sigui desproporcionada i hagi de ser reduïda, considerant la Sala adequada, en atenció a la verificació d'un únic acte de venda i la manca d'antecedents penals del recurrent, la pena d'un any i tres mesos de presó condicional amb un període de suspensió de tres anys, i multa de 200 euros, en atenció al valor de la droga objecte de la venda, partint de la hipòtesi més favorable que es tractessin de 2 grams de cocaïna, donant d'aquesta forma resposta a la impugnació subsidiàriament deduïda relativa a la marc de proporcionalitat de les penes imposades. II. CONSIDERANT: que el recurs interposat pel Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal resulta procedent perquè va desistir de l'interposat contra la primera sentència en formular contra la mateixa recurs d'audiència la representació lletrada de Escudero i, a més, les especials característiques de les sentències dictades en rebel·lia permeten el doble recurs del Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal sense afectar el principi d'igualtat d'armes i la tutela judicial efectiva del jutjat en rebel·lia. L'estimació parcial del recurs interposat per la representació lletrada de Escudero fa que el primer motiu d'impugnació contra la sentència al·legat pel Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal no pugui esser estimat, ja que la Sala ja ha fixat la pena pel delicte tenint en compte la seva gravetat i considerant que la mateixa s'ajusta als principis de prevenció especial i general invocat pel Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal. La sentència apel·lada només declara provats dos actes de venta de droga per N., restant finalment reduït a un i, tot i que es consigna la possibilitat de que hagi realitzat més vendes -com resulta de l'expressió "al menys en dues ocasions"- dita possibilitat no constitueix una certesa i, per tant, no permet aplicar la gravetat punitiva que pretén el Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal, compte tingut, a més, que O. va declarar que sols li havia comprat drogues en dues ocasions. En relació a la pena complementària d'expulsió demanada pel Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal, considerem que la seva imposició no resulta procedent. L'article 38.1 del Codi Penal preveu com una facultat del Tribunal la imposició de la pena complementària d'expulsió temporal o definitiva de la persona de nacionalitat estrangera condemnada per un delicte major. No recull el precepte els criteris a tenir en compte per imposar aquesta pena, però considerem que davant de la realitat de l'afectació que pot tenir en drets fonamentals de les persones, s'ha de valorar la gravetat i naturalesa del fets i les circumstàncies d'arrelament del condemnat al Principat per a evitar que la pena sigui desproporcionada. En el cas enjudiciat, els fets objecte de la condemna no revesteixen especial gravetat i el condemnat viu al Principat des de que tenia 5 anys, el que suposa la major part de la seva vida, i té família directa mare i germana, cosa que fa que no sigui procedent la imposició de la pena d'expulsió. III.- CONSIDERANT: que és procedent incloure en el Fallo de la sentència el comís dels telèfons mòbils intervinguts a Escudero pel Servei de Policia com demana el Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal en el seu recurs, perquè la primera sentència així ho declara, tot i que per error no es va consignar en el seu Fallo, i en la sentència que resol el recurs d'audiència ratifica la dictada en data 4 de maig de 2015, llevat la imposició de la pena d'expulsió que es suprimeix. IV.- CONSIDERANT: que es declaren d'ofici el pagament de les despeses processals. Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra, DECISIÓ La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat pel Mgfc. Mgfc. Ministeri Fiscal contra la sentència de 29 de setembre del 2015, rectificada per aute de 30 de setembre del 2015, dictada pel M.I. Tribunal de Corts en la causa núm. 3400013/2013. 2.- ESTIMAR el recurs interposat per la representació lletrada de Escudero contra la mateixa sentencia. 3.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 29 de setembre del 2015 en la causa de referència i, en conseqüència: S'imposa a Escudero la pena d'UN (1) ANY I TRES MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL amb un període de suspensió de tres anys, i MULTA DE 200 EUROS pel delicte major de venda de droga tòxica cocaïna. Es decreta el comís dels telèfons mòbils intervinguts a Escudero pel Servei de Policia. 4.- CONFIRMAR tots el pronunciaments de la sentència recorreguda que no hagin estat modificats per aquesta sentència. 5.- DECLARAR D'OFICI les despeses processals causades pels recursos. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manen que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al M. I. Tribunal de Corts, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE