SENTÈNCIA 28-2016 PARTS: Apel·lant : Ribes Vilar Representant : Sr. Catalá Advocat: Cepeda Apel·lat : GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Téllez Advocada: Sra. Amador COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet M. I. Sra. Marie Conte Andorra la Vella, el vint-i-dos d'abril de dos mil setze. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2500002/2014. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal. Antecedents de fet ANTECEDENTS Cepeda FET 1.- Ribes i Vilar van interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del GOVERN de data 11 de desembre de 2013 denegatòria de la sol·licitud de devolució d'uns ingressos considerats indeguts i que ascendeixen a 94.743,36 EUR. 2.- En la sentència de l'1 de setembre de 2015 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per Ribes i Vilar. 3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 6 de novembre de 2015, Ribes i Vilar. estimen en substància: -la compravenda d'accions realitzada en data 4 d'octubre de 2005 era plenament vàlida i eficaç conforme el dret andorrà, sense que sigui necessària cap ratificació posterior; -els béns immobles de ORG_0 no superen el 50 % del valor dels actius de CTRASA; -no estan subjectes a l'impost les transmissions patrimonials dels béns immobles realitzades pels empresaris o els professionals en el marc de la seva activitat empresarial o professional quan estiguin subjectes o no subjectes a l'IGI. Les societats han confirmat aquests arguments en l'escrit de conclusions de data 28 de gener de 2016. 4.- En la seva contesta de data 9 de desembre de 2015, el GOVERN estima en substància : -la formalització de les operacions a l'estranger no podia causar efectes: les transmissions d'accions convingudes als anys 2004 i 2005 i presentades al Registre el mes de setembre de 2010, eren operacions subjectes als impostos indicats i podien ser liquidats el 16 de juliol de 2013. -els estats financers de la societat estableixen que els béns immobles superen el 50 % dels actius. -les operacions efectuades no constitueixen ni un lliurament de béns ni una prestació de serveis efectuades en el marc de les seves activitats i per tant romanen subjectes a l'ITP. El GOVERN ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 20 de gener de 2016. 5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. Fonaments de dret FONAMENTS Cepeda DRET Primer.- Competència. El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia. Segon.- Sobre la retroactivitat. Als termes de l'article 11 de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials immobiliàries, del 29-12-2000: "Prescripció Aquest impost prescriu en el termini que estableix la Llei de bases de l'ordenament tributari. La prescripció es comença a comptar des de la data en què es formalitzi l'escriptura pública notarial o, si es tracta de documents privats, des del moment en què el document sigui presentat a liquidació". En aquest cas, per un acte notarial espanyol de data 11 de juny de 2004, "M. SA absorbe a T.SA" (foli 66). Per resolució de data 20 d'abril de 2005, el GOVERN d'ANDORRA "acorda autoritzar la transmissió de les accions núm. 201 a 380, ambdós inclosos, de la companyia societat "Centre de Tractament de Residus SA, per part de Ribes i Vilar." (foli 143). Per acte notarial andorrà de data 16 de juliol de 2013, "la societat Vilar, per mitjà del seu representant, transmet, als efectes del dret andorrà, tots quants drets li pertanyen en relació a les cent vuitanta (180) accions concretament, les números 201 al 380, ambdós inclosos referides a la part expositiva, de la societat mercantil andorrana CENTRE Cepeda TRACTAMENT Cepeda RESIDUS D'ANDORRA, SA ..." (foli 154). És important subratllar un punt essencial en aquest acte, i és que el mateix té per objecte de dotar a la venda dels efectes jurídics respecte el dret andorrà. Els termes emprats en l'acte són significatius "als efectes del dret andorrà" (v. la citació més amunt). La societat Vilar comparteix aquest mateix anàlisi, segons ressurt de l'acta del Consell d'Administració celebrat a Madrid el dia 24 de juny de 2013 (folis 166 i s.): "...el Consejo acuerda, por unanimidad (...) Segundo, a fin de dar eficacia a dicha operación de transmisión de acciones ante el ordenamiento jurídico andorrano, el Consejo acuerda, por unanimidad, otorgar apoderamiento especial, pero tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea menester, a favor de las siguientes personas (...) Comparecer ante Notario del Principado de Andorra y proceder a la ratificación de la fusión por absorción efectuada mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid...el día 11 de junio de 2004 (...) Comparecer ante Notario del Principado de Andorra y proceder a la ratificación de la compraventa de acciones autorizada por el Notario de Madrid...el día 4 de octubre de 2005 (...) Y en relación con todo ello, puedan otorgar cuantos documentos públicos y privados y realizar cuantos actos y materias estuviesen relacionados de cualquier manera o fueran necesarios o convenientes para formalizar y hacer efectivos los actos y operaciones descritos en el apartado anterior. " (folis 169 i 170 la negreta és nostra). Resulta clarament d'aquesta anàlisi, que les operacions són jurídicament efectives a comptar de la data de l'acte notarial andorrà, és a dir el 16 de juliol de 2013. En conseqüència, el recurs d'apel·lació ha de ser desestimat sobre aquest punt. Tercer.- Sobre l'aplicació de l'article 3.2.a de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials immobiliàries, de 29-12-2000. Als termes d'aquest article : "2. Són també actes subjectes a aquesta Llei: a) La transmissió d'accions o de participacions de societats mercantils, així com la constitució o cessió de drets reals sobre aquestes accions o participacions quan almenys el cinquanta per cent de l'actiu de les dites societats estigui compost per béns immobles o drets reals sobre els béns immobles". Segons l'escrit d'apel·lació, "el model comptable que s'ha anat aplicant en els successius exercicis ha atorgat sempre un tractament a la concessió administrativa, com si es tractés d'un actiu intangible ...no és pacífic, almenys per aquesta part, que el valor dels béns immobles i drets reals sobre els mateixos béns derivats de la concessió superin el 50 % de l'actiu". En aquest cas, la societat CENTRE Cepeda TRACTAMENT Cepeda RESIDUS D'ANDORRA SA és concessionària per la construcció del centre de tractament de residus d'Andorra i ulterior explotació en règim de servei públic (v. el contracte de concessió de data 6 de febrer de 2003, foli 671 i s.). Als termes de l'article 14.1 del contracte, "L'Administració, propietària de les instal·lacions del Centre, un cop recepcionades definitivament, en cedirà l'ús exclusiu i la possessió al concessionari, als efectes de la seva gestió i explotació" (foli 684). La qüestió que es planteja és la naturalesa d'aquest dret conferit al concessionari. Resulta de la doctrina comptable internacional que aquest dret és un dret real (v. per exemple l'article L 2122-6 del Codi general francès de la propietat pública). En efecte, aquest dret confereix al seu titular, per la durada de la concessió, els drets i obligacions comparables a un propietari (v. els articles 15 i s. del contracte, foli 686 i s.). El fet significatiu és que el valor és objecte d'amortització. En l'informe d'auditoria dels comptes anuals de data 30 d'abril de 2013 s'escriu (foli 553): "El conjunt de la despesa efectuada, tant la que consta al Contracte de Concessió a càrrec del Govern, com la que ha anat a càrrec de ORG_0, s'amortitza linealment durant el període de concessió de l'explotació del Centre, que s'estableix en 20 anys...". Resulta d'aquesta anàlisi que l'actiu de la societat ORG_0 està format per més de cinquanta per cent de drets reals sobre els béns immobles, en el sentit de l'article 3.2.a de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials immobiliàries, de 29-12-2000 (v. el Balanç al 31 de desembre de 2012 i 2011, foli 546). En conseqüència, el recurs d'apel·lació ha de ser desestimat sobre aquest punt. Quart.- En el seu escrit d'apel·lació, la societat demana l'aplicació de la Disposició addicional primera de la Llei 11/2012 del 21 de juny de 2012. S'afegeix el paràgraf següent a l'article 1, apartat 2 de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials immobiliàries, del 29 de desembre de 2000 que queda redactat com segueix: "No estan subjectes a aquest impost les transmissions patrimonials de béns immobles realitzades pels empresaris i els professionals en el marc de la seva activitat empresarial o professional quan estiguin subjectes o no subjectes a l'Impost general indirecte". Aquest argument no pot prosperar, atès que, en aquest cas, la transmissió no intervé en el marc de l'activitat de l'empresa, sinó en el marc d'una reestructuració de societats. Cinquè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. DECISIÓ En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del Poble Andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per Ribes i Vilar. Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució de GOVERN de data 11 de desembre de 2013 és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa. Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE