SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 29 d'abril del 2016. Reunida la Sala Civil del M.Raya Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.Raya Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.Raya Sr. Vincent Anière i M.Raya Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- El Sr. Vélez va presentar demanda laboral contra la societat Bernat, SA, demanant que es condemnés a la demandada a satisfer-li la suma total de 22.508,26.-euros en concepte d'acomiadament injustificat, al pagament dels interessos legals corresponents, així com al pagament de totes les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. II.- La representació processal de la societat Bernat, SA, es va oposar a la demanda, sol·licitant la seva total desestimació. III.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, de data 03-09-2015, decidint "Que estimant íntegrament la demanda formulada pel Sr. Vélez contra la mercantil andorrana Bernat, SA., ha de declarar que la sanció imposada no és ajustada a dret així com que l'acomiadament practicat per l'empresa en la persona del Sr. Vélez fou injustificat, i que l'empresa demandada ha de ser condemnada a: Pagar al treballador la corresponent indemnització fixada a l'article 98§1 del CRL, per la suma de 22.508,26 juntament amb els interessos legals comptadors des del dia 27 de juny de 2014; A declarar i cotitzar la referida quantitat bruta a la Caixa Andorrana de la Seguretat Social; A sufragar les despeses processals causades segons allò previst a l'anterior Fonament de Dret NOVÈ;" IV.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat Bernat, SA, demanant la seva revocació, i que es dictés una nova desestimant les pretensions de l'agent, amb imposició de les costes d'ambdues instàncies . La representació processal del Sr. Vélez demana la confirmació de la Sentència amb imposició de les costes judicials a la part apel·lant. V.- Per Aute d'aquesta Sala de data 11-02-2016, es va decidir no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal del Sr. Vélez mitjançant el seu escrit de contesta als greuges. Ha actuat com a magistrat ponent el M.Raya Sr. Vincent Anière. FONAMENTS DE DRET I.- Ha quedat acreditat en les actuacions que, des del 05-10-2005, el Sr. Vélez treballava com a vigilant privat armat per la societat Bernat, SA. La relació laboral es va extingir com a conseqüència del comiat disciplinari de l'empleat segons la carta de data 208-03-2014 redactada com segueix : "Per la present, la Direcció de "Bernat, S.A.", empresa de la qual vostè és VIGILANT PRIVAT ARMAT, li comunica el seu acomiadament justificat d'acord amb la Llei 35/2008, del 18 de desembre , del Codi de relacions laborals article 93 acomiadament per causes disciplinàries, en aplicar l'article 104 Faltes molt greus punt 2 "Actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades, així com en el tracte amb els altres treballadors o qualsevol altra persona al servei de l'empresa en relació de treball amb aquesta, o fer en les instal·lacions de l'empresa negociacions de comerç o industria per compte propi o d'una altra persona sense l'autorització expressa de l'empresa.". Segons els fets ocorreguts la nit del 8 al 9 de març de 2014, nit en la qual vostè estava destinat a un establiment comercial i va agafar de dit establiment una ampolla d'aigua i no la va pagar. El client, en el visionat habitual que fa de les càmeres de seguretat instal·lades dintre del seu establiment comercial va detectar aquest fet i una vegada fetes les pertinents comprovacions del tiquet de caixa va informar a Bernat dels fets detallats anteriorment. El que implica un perjudici notori per l'empresa. Així mateix Bernat ha verificat els fets, fent una comprovació de les gravacions d'aquella nit. Es per tot lo exposat que li comuniquem que serà el seu dia de baixa a l'empresa, l'últim dia treballat el dia 31 de març de 2014.". El tribunal va considerar que, si bé el fet que un vigilant de seguretat s'apoderi, en ells llocs on està destinat, de mercaderia del client i manipuli la caixa registradora del negoci a vigilar, podria encabir-se perfectament en la definició donada d'acte d'abús de confiança, nogensmenys, en el present cas, la intencionalitat de causar danys a l'empresa no havia quedat demostrada, i que en tot cas l'acomiadament disciplinari mancava al principi de proporcionalitat. II.- Els arguments revocatoris són en essència que cap element permetia al tribunal afirmar que el Sr. Vélez tenia permís per accedir a la caixa ni per afirmar que la societat Bernat i la societat client formen part d'un mateix grup societari; que l'abús de confiança queda acreditat ; que la filmació demostra que el vigilant ha actuat amb intencionalitat i va furtar l'ampolla ; que l'article 104.2 del Codi de relacions laborals no exigeix establir un perjudici per l'empresa i en tot cas que l'actuació de l'empleat hauria pogut provocar la pèrdua d'un client, i finalment que l'empresa ha actuat amb cautela i proporcionalitat, i nombroses van ser les incidències anteriors en relació a la mala conducta professional del Sr. Vélez. La resolució del present litigi suposa precisar unes circumstàncies de fet. La primera és relativa a l'existència d'un grup societari ja que el tribunal ha afirmat que el ja citat client (la societat propietària de l'estació) formava part del mateix grup societari, punt negat per la part recurrent. El que ha quedat acreditat en autes al respecte, és que el soci de la societat Bernat, SA és la societat Marti, SAU de la qual l'administrador únic n'és el Sr. ENTITY_11; que el soci de la societat Roda, SAU és la societat Seco, SAU, de la qual els administradors són la Sra. Sandoval, i els Srs. Tejada, Viñas i el Sr. ENTITY_15; que els socis de la societat Raya, SA són la Sra. Sandoval i la societat Seco, SAU i els seus administradors són la Sra. Sandoval, i els Srs. Tejada, Viñas i el Sr. Pla i que el soci de la societat Seco, SAU és la societat Luís, SA, sempre amb els mateixos administradors. Aquests elements només acrediten que la societat Roda, SAU, propietària de la benzinera on van ocórrer els fets i la societat Raya, SA, pertanyen al mateix grup empresarial (fet reconegut per aquesta darrera societat vg. Foli 160), no permeten afirmar que existeix tal vincle entre aquestes darreres i la societat Bernat. En tot cas, aquesta darrera és una societat amb la seva personalitat pròpia i els seus interessos propis, diferents dels seus clients, i apareix que la societat Raya, SA és una clienta de la societat Bernat, i important ja que segons els representants de la societat Bernat es tracta de la seva clienta més important, representant 18% de la facturació anual. Per tant, no eren necessàries més proves al respecte. La segona circumstància que s'ha de precisar és en relació a les tasques desenvolupades pel Sr. Vélez en l'estació. Sempre el demandant ha sostingut que la nit dels fets es trobava destinat a l'estació de servei X. de Santa Coloma exercint també les funcions de l'empleat de la benzinera que aquella nit gaudia del seu descans setmanal. En la seva confessió en judici reconeix que la nit dels fets era destinat a vigilar la referida estació. Dit això, es pot considerar amb el tribunal que el Sr. Vélez feia també de "venedor" ja que es veu de la filmació aportada per la societat demandada que de tota evidència la seva tasca no es limitava a vigilar sinó que també tenia que realitzar d'altres tasques que corresponen més a un empleat de benzinera com és fer la caixa i cobrar a una persona (la qual, pel seu uniforme, és versemblantment una companya de Bernat que es presenta cap a les 23:30 comprant un article). De totes maneres, aquest darrer fet no pot canviar que a títol principal el Sr. Vélez era present com a vigilant de la societat Bernat. La tercera, que és la qüestió central, és relativa a la intencionalitat que tenia o no de pagar l'ampolla. L'empleat no ha negat mai haver agafat de la nevera una ampolla d'aigua d'un valor de 71 cèntims i no haver-la pagat, però ha sostingut que ho havia fet sense intencionalitat de furtar doncs havia escanejat la botella per a pagar-la però que se'n havia descuidat. El tribunal ha considerat que no existia cap intencionalitat però no compartim aquest punt de vista ja que els elements de prova ens porten a considerar que el Sr. Vélez sí que s'ha apropiat la botella amb la voluntat de no pagar-la. El primer element és la gravació del succeït. Cal dir que no es perquè no s'hauria acreditat en autes que la filmació reuneix els requisits de la llei de protecció de dades que es tractaria d'una prova il·legal en el marc del present procediment quan s'ha aportat legalment en autes i que les parts han pogut debatre contradictòriament del seu contingut. Recordarem al respecte que el propi Sr. Vélez argumenta que no pot haver furtat l'ampolla justament perquè era conscient de què hi havia càmeres gravant-lo, i difícilment pot negar la seva autenticitat. Hem procedit a vàries visualitzacions de dita gravació tota vegada que aquesta Sala és conscient que les imatges poden donar lloc a interpretacions. Tot i així, ressurt clarament que la versió del descuit invocat pel Sr. Vélez no es pot admetre quan apareix que : després d'haver agafat l'ampolla de la nevera, l'arregla en un lloc sota la caixa, poc després la torna a canviar de lloc i finalment decideix escanejar-la. just desprès d'haver-la escanejat i que hagi aparegut un missatge a la pantalla, es veu des de la càmera "botiga" situada en la seva esquena, que es posiciona al damunt de la caixa en una posició que no té res de natural i que no deixa veure el que fa amb la ma dreta. Però, des de la càmera "caixa" que es troba al damunt, es veu clarament que tecleja la caixa no s'obre al respecte és molt important precisar que a les 23.29h cobra un producte a la companya de feina que hem esmentat abans i aleshores es veu com tecleja al lloc idoni, diferent del que ha teclejat al moment de l'ampolla, per a que s'obri la caixa. Això confirma la versió de l'empresa segons la qual ha tocat la tecla "anul·lar" per no registrar la venda de l'ampolla i que coneix perfectament el funcionament de la caixa. pretén que va agafar l'ampolla perquè tenia set, quan en cap moment beu sinó que la deixa sota del mostrador. pretén que es va descuidar de pagar perquè es va concentrar en tasques administratives però no es veuen quines. Aquests elements s'han de posar de relleu amb les manifestacions del client. En efecte, apareix dels correus electrònics aportats a les actuacions que en data 20-03-2014 el client (en realitat no pas la societat Roda, SAU, sinó el departament RH de la societat Raya, SA,) va informar a la societat Bernat que al visualitzar les gravacions havia descobert que el vigilant havia agafat una ampolla d'aigua sense pagar-la, que no volien que torni a les estacions i que volien conèixer si el sancionarien. És el mateix dia que el Sr. Vélez va anar a pagar l'ampolla, disculpant-se i explicant que havia oblidat de posar els diners a la caixa. Això va portar el client a indicar "El que realment va fer el vigilant i que voldríem aclarir es que va passar l'ampolla per l'escàner i seguidament va prémer la tecla anul·lar. S'ha de tancar la transacció amb la tecla "cobrado" que esta a l'altra banda del teclat i hauria de sortir un tiquet i obrir-se la caixa. Es va limitar a fer una lectura del codi de barres i anul·lar-lo. Ho hem comprovat i no consta cap venta de cap ampolla d'aigua"(sic). Aquests elements els ha confirmat en autes la gerent de la societat Roda, SAU. Al respecte cal precisar que si pretén que ha pagat la botella quan s'ha donat compte del descuit, i que ha afirmat en la seva confessió en judici que havia pagat l'endemà quan l'havien trucat per informar-lo, ressurt més aviat que és després de ser informat de la queixa del client (és a dir més de 10 dies més tard) que ho va fer, abans de ser sancionat és veritat, però no és pot considerar que es tracta d'una reacció espontània. Així les coses, no tenia rellevància establir si el Sr. Vélez era o no de vacances el dia on va anar a pagar la botella. En funció d'aquests elements, no es pot admetre la versió de l'empleat i s'ha de considerar que va actuar amb intencionalitat. Un cop establert el caràcter voluntari de l'actuació del Sr. Vélez cal convenir amb el tribunal que el fet que un vigilant de seguretat -quina funció teòrica és "vigilar"- s'apoderi, en ells llocs on està destinat, de mercaderia del client constitueix un abús de confiança. Per tant, s'ha de considerar que la falta reprotxada queda constituïda. Volem precisar que si els mateixos fets els hagués perpetrat directament al perjudici de l'empresa que li dona feina (i cal tenir a la ment l'argument de l'empleat que ens trobaríem front a un mateix grup d'empreses amb uns interessos comuns) s'hauria pogut aplicar l'article 104.4 ("el robatori, el furt o la malversació comesos dintre de l'empresa") que constitueix una falta molt greu i amb més gravetat que la falta greu de l'article 103.9 esmentada pel tribunal ("Emprar per a ús propi articles, estris i peces de vestir de l'empresa, o extreure'ls de les seves dependències, excepte si hi ha autorització per fer- ho."). III.- Queda per analitzar l'últim aspecte de la qüestió és a dir el de la proporcionalitat. Com bé ho recorda el tribunal, aquesta Sala va poder precisar que una mesura tan dràstica com l'acomiadament equival a una pena i aquesta s'ha de regir pel principi de proporcionalitat (vg. TSJC 24/2014 tractant-se d'una vendedora d'una pastisseria que no havia registrat una venda de 7,70.-euros, TSJC 182/13 en un cas on el furt no quedava acreditat amb certesa i TSJC 119/12 relatiu al cas d'una venedora d'una joieria acusada de furt sense que quedi provat que aquesta s'endugués les joies clandestinament). Però ben diferent és el cas d'autes. És clar que, a primera facie, una sanció d'acomiadament pel furt d'una botella d'aigua sembla una sanció desproporcionada, tractant-se a més d'un empleat amb més de 8 anys d'antiguitat a l'empresa. Nogensmenys, en el cas d'autes es donen unes circumstàncies que porten a considerar la sanció com a adaptada i per tant proporcionada. En efecte, la funció de vigilant privat armat dona un accés privilegiat a les instal·lacions i pertinències de les empreses que justament contracten una empresa especialitzada per a gaudir d'una certa seguretat. Així, ha d'existir una confiança suficient en el personal de l'empresa de seguretat i sense la qual no es pot mantenir la relació contractual. Val a dir que s'ha de ser més exigent amb un vigilant. No podia ignorar el Sr. Vélez que qualsevol apropiació comesa en l'exercici de les seves funcions al perjudici d'un client de l'empresa de seguretat que l'ha contractat provoca necessàriament un perjudici a aquesta darrera i un risc de perdre el client, el que és equiparable a la intencionalitat d'ocasionar danys a dita empresa. Malgrat el valor limitat del bé sostret, és el estratagema de l'empleat per a apropiar-se del mateix i la negació de les seves obligacions professionals pròpies, el seu comportament, que donen el caràcter de gravetat al succeït. S'entén que tal actitud provoca una irreparable pèrdua de confiança per part de l'empresa i que fa impossible continuar la relació laboral. Per conseqüent, i en tals condicions considerem que la sanció d'acomiadament va ser justificada. IV.- L'estimació del recurs ha de portar a desestimar les demandes formulades en contra de la part defenent i, en virtut del principi del venciment objectiu, a la condemna del demandant al pagament de les costes judicials de primera instància. Atès aquesta mateixa estimació no procedeix efectuar cap imposició de les costes d'aquesta alçada. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.Raya Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDEIX ESTIMAR el recurs de la societat Bernat, SA, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 03-09-2015 que revoquen íntegrament; DESESTIMAR totes les pretensions del Sr. ENTITY_4; IMPOSAR al Sr. Vélez les costes judicials de primera instància inclosos els honoraris d'advocat i de procurador; NO EFECTUAR cap imposició de les costes judicials d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE