SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de maig del 2016. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- Per escrit de data 15-12-2011, la representació processal dels Srs. Calderón, Marti i Gaya, va presentar davant de la Batllia, demanda a tramitar pel procediment ordinari, contra la societat explotadora C., SAU, i la companyia Y., SA, sol·licitant, com a conseqüència de l'accident sofert pel menor Gaya, la seva condemna a satisfer: als Srs. Calderón i Marti, l'import de 2.000.-euros en concepte de danys morals i altra suma de 773,50.-euros per raó de despeses notarials i mèdiques, i aquell import indeterminat en concepte de despeses que es puguin generar en el decurs del procediment, al menor Gaya, els danys i perjudicis que s'acreditin que siguin derivats de l'accident, a acreditar a través de la prova pericial practicada en autes, la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocada i de procurador. II.- La representació processal de la societat explotadora C., SAU, es va oposar a la demanda sol·licitant la seva total desestimació amb imposició de les costes judicials a l'agent. També la representació processal de la companyia Y., SA, es va oposar a la demanda sol·licitant la seva total desestimació amb imposició de les costes judicials a l'agent, sol·licitant a més a títol subsidiari que no se la condemni a un import superior al finalment acreditat i sense imposició de costes. Les parts van replicar i duplicar, totes tres mantenint les seves pretensions, i després que s'hagin practicat les proves, van degudament formular els seus escrits de conclusions, quantificant aleshores la part agent les reclamacions en concepte de perjudici del menor. III.- Per Sentència de data 12-02-2015, l'Hble. Tribunal de Batlles, Secció Civil, va decidir:" Desestimar la demanda formulada per la representació processal dels Srs. Calderón i Marti i del menor Gaya contra C., SAU i la companyia Y., SA, havent d'absoldre aquestes darreres de les pretensions que s'hi contenen, i fent imposició a la part demandant de les costes judicials ocasionades a C., SAU i a la companyia Y., SA, inclosos els honoraris de lletrats i de procuradors, a acreditar en període d'execució de la present resolució judicial." IV.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal dels Srs. Calderón, Marti i Gaya, demanant la seva revocació íntegra i que es dictés una nova estimant les seves pretensions, amb condemna de l'adversa a pagar les costes judicials d'ambdues instàncies. La representació processal de les parts recorregudes demanen la seva confirmació, amb imposició de les costes a la part apel·lant. V.- Per Aute d'aquesta Sala de data 28-04-2016, es va decidir " Primer.- Donar lloc parcialment a les pretensions probatòries adduïdes pels Srs. Calderón, Marti i Gaya en els seus escrits de dates 15-06-2015 i 17-11- 2015 i incorporar en autes i a efectes probatoris una nota de premsa de data 13-11- 2015, i concedir a les representacions processals de C. SAU i de la companyia d'assegurances Y. SA un termini de cinc (5) dies hàbils a fi que manifestin el que tinguin per convenient al respecte si ho consideren oportú. Segon.- Donar trasllat a les representacions processals de C. SAU i de la companyia d'assegurances Y. SA de l'escrit de data 17-11-2015, presentat per la representació processal de la recurrent, a fi que en tingui l'oportú coneixement i als efectes escaients." FONAMENTS DE DRET I.- És pacífic que al mes de juliol del 2011, la societat demandada explotava C. (N.), parròquia de Sant Júlia de Lòria, activitat assegurada prop de la companyia Y., SA. Una de les atraccions de N. és el T. o A. C. Es tracta d'una pista de trineu d'estiu, en el qual s'instal·len dues persones, i que segueix un rail amb cable tractor, amb una velocitat màxima de 40 km per hora i un pendent mitja de 13,5%. També és pacífic que el dia 27-07-2011, Gaya, de 14 anys d'edat, va patir un accident mentre feia ús del T. amb el seu pare, Sr. Calderón, quedant ferit al peu dret i sofrint una secció del 50% del taló d'Aquil·les. La part agent, tot i apuntant l'existència d'accidents anteriors amb la mateixa problemàtica, va sostenir que la responsabilitat dels defenents davallava de dos elements. D'una part, afirmava que el giny presenta un defecte de concepció i disseny, ja que no impedeix que les cames de l'usuari siguin projectades cap a fora sota l'efecte de la força centrífuga, i que per conseqüent s'hauria d'haver modificat la forma de la vagoneta i/o instal·lar uns cinturons de peus. D'altra part, sostenia que s'hauria d'haver informat als usuaris que havien de fer força amb les cames per evitar que aquestes surtin del trineu. També es queixava de l'absència de personal de N. a prop de l'accident i del temps o de la manca de reacció del mateix. Si bé, en un primer temps va invocar la responsabilitat de la lex aquília i en el seu escrit de conclusions va invocar la contractual, en tot cas, pertoca als tribunals donar als fets enjudiciat la seva correcta qualificació jurídica. A més, d'una certa manera l'obligació de seguretat transcendeix la distinció entre responsabilitat contractual i responsabilitat extracontractual. II.- El recurs recau sobre la consideració que la responsabilitat de l'accident recau única i exclusivament sobre la societat propietària del T. pel mancament a l'obligació de seguretat i no pot recaure sobre un menor d'edat. Argumenta en resumit que : 1) el fet que el menor ha resultant ferit demostra que quelcom, sigui les mesures de seguretat o les mesures d'informació o el giny mateix, no ha funcionat, i el propi resultat proclama la insuficiència de les normes de seguretat ; 2) no existeix cap informació del risc que una cama pugui sortir del trineu, el que contradiu l'article 3 de la llei del consumidor, i el tribunal no podia considerar que el fet que s'informa als usuaris que no han de treure les mans s'havia d'interpretar com una necessitat de no treure cap part del cos; 3) no és d'aplicació la teoria del risc i és d'aplicació l'article 29 de la llei del consumidor del 1985 en virtut del qual és a l'empresa que pertany provar la culpa exclusiva de l'usuari i 4) el fet de considerar l'activitat com de risc no eximeix l'explotador de l'atracció d'adoptar totes les precaucions per que els usuaris no pateixin cap lesió. El que fa la part apel·lant en el present recurs, és sostenir l'existència d'una obligació contractual de seguretat de resultat i fins i tot un sistema de responsabilitat objectiva a l'empara de la Llei del consumidor. Però, com ho vam motivar en les nostres resolucions 426/2014 del 16-06-2015 i 06/2013 del 21-05-2013, si és cert que la llei del consumidor del 31-07-2015, aplicable al moment dels fets d'autes, disposa que la seguretat és un dret del consumidor quin té dret a indemnització pels danys i perjudicis demostrats com a conseqüència de la utilització de productes i serveis, llevat que derivin exclusivament de la seva culpa, dita Llei no va crear cap responsabilitat objectiva sinó que manté el sistema de responsabilitat vigent a Andorra. De fet, en la sentència del 17-07-2006, citada per la part agent en primera instància, recordàvem que la llei del consumidor havia "protocol·litzat" "l'obligació contractual a càrrec de tot contractant que subministra i/o procedeix a la instal·lació de la cosa adquirida, de garantir tota seguretat en el funcionament de la mateixa." És innegable que el t. constitueix una activitat de risc en la qual a més, l'usuari, gràcies a un sistema de frenada, disposa d'un poder d'iniciativa per regular la seva velocitat i té així un paper actiu en el desenvolupament de l'atracció. Ara bé, en un cas com el present, com és conegut, la societat explotadora té una obligació, de resultat, de posar a disposició dels usuaris les instal·lacions l'accés a les quals el tiquet d'entrada dóna dret, i que dites instal·lacions no presentin cap defecte intrínsec. També té una obligació accessòria de seguretat, aquesta de mitjans, ja que no es pot garantir de manera absoluta que l'usuari no pot patir cap mena de perjudici. I és al perjudicat de provar que la societat explotadora va incórrer en una negligència o no va fer tot el possible per prevenir l'accident, i que aquesta negligència té un nexe de causalitat amb el perjudici. Aquí juga la teoria del risc, que rebutja la part recurrent però que és nogensmenys d'aplicació, i segons la qual "quan es realitzen activitats esportives que generen riscos (esquí, patinatge, muntar a cavall, rafting, etc...) la part que decideix portar-les a terme assumeix l'existència d'un risc, de forma que si aquest risc de potencial es converteix en actual, sense que per qui explota l'activitat existeixi manca de diligència, com és el cas que ens ocupa on es van prendre totes les mesures per a garantir la seguretat, ha de ser assumit per part de qui ha decidit efectuar aquella activitat. I aquesta conclusió es deriva del fet que no és suficient la concurrència del dany i del nexe entre l'acció o omissió, que tampoc existiria en aquest cas pel que s'ha raonat respecte del tercer, sinó que cal que, d'acord amb la tesi de la causalitat adequada, es pugui imputar el dany a una o més persones i això no succeeix quan voluntàriament s'assumeix el desenvolupament d'una activitat de risc i no s'aprecia l'incompliment de les obligacions de seguretat que es deriven del manteniment de l'activitat." (TSJC 124/03 del 22-01- 2004). III.- Si apliquem aquestes consideracions al cas d'autes, hem de constatar que no s'ha acreditat que la societat explotadora de l'atracció hagi mancat a la seva obligació de resultat de posar les instal·lacions a disposició dels usuaris i no s'ha establert en les presents actuacions el caràcter perillós de l'atracció en condicions normals d'utilització. En efecte, com bé ho ha posat de relleu el Tribunal, ni la inspecció realitzada l'any 2008 per l'empresa independent T. al moment de la recepció i instal·lació de l'atracció, ni les inspeccions realitzades per la mateixa en 2010 i 2011, ni tampoc les intervencions de manteniment realitzades per la societat W. fins al 2011, han revelat problemes de concepció o funcionament, sigui a nivell dels trineus, sigui a nivell general. D'altra part, s'ha comprovat que es dona a l'usuari, a la vegada mitjançant cartells informatius, i mitjançant el tiquet que s'ha de presentar per poder accedir a l'atracció, la informació sobre la natura de l'activitat, és a dir una activitat esportiva i que una conducció indeguda pot ser perillosa i provocar danys, essent informat l'usuari que ha de guardar el cinturó de seguretat cordat, quedar atent a la senyalització, no deixar les mans a fora del trineu i adaptar la seva velocitat a les circumstàncies. De fet, la part agent va indicar en el seu escrit de demanda que s'havia informat "de les recomanacions d'ús de dita activitat, quines estan exposades clarament i visiblement a l'inici de l'activitat". A més, tot al llarg del recorregut, existeix una senyalització recordant la necessitat d'adaptar la seva conducta i velocitat i donant les indicacions necessàries per fer-ho. A més a més, el representant de la societat alemanya que va concebre l'instal·lació va explicar que la velocitat del trineu no pot passar de 40 km/h, amb una tolerància de 10%, sia un màxim de 44 km/h, i que la inclinació fa que les forces d'acceleració prescrites no poden ser superades, i que cap altre raó que un mal ús pot explicar que les extremitats es trobin a fora del trineu. Aquesta afirmació no és contradita per cap element presentat al tribunal. Finalment, cap element permet considerar que hauria sigut imprescindible modificar la concepció dels trineus, o precisar que s'havia de fer força amb les cames per tal que no surtin, tota vegada que, estudiat els elements obrant en autes, res permet considerar que el funcionament normal de la instal·lació pugui explicar que els extrems es trobin a fora del giny. És en aquest sentit que cal entendre l'afirmació del tribunal que el reglament preveu "que esdevé necessari de no treure les mans a fora del trineu, d'aquí que es pugui interpretar la necessitat de no treure fora del trineu cap part del cos, inclòs les cames." Quant a l'existència d'altres accidents sobrevinguts a l'atracció, la part recurrent no ha contradit la constatació del tribunal segons la qual, en els presents autes, eren dos els procediments instats com a conseqüència de la utilització del t. i que aquesta xifra s'hauria d'haver posat en relació amb l'afluència d'usuaris. L'article de premsa de data 15-11-2015 aportat en aquesta alçada per la part recurrent no contradiu aquests elements ja que es fa essencialment esment d'una polèmica que va tenir lloc al consell del Comú de Sant Júlia de Lòria i que sembla referir-se a problemes ben posteriors a l'accident d'autes, i en tot cas sense aclarir de quines «deficiències » es tracta. Així les coses, no ha quedat acreditat que és el fet invocat de no tenir en correctes condicions de seguretat la pràctica de l'activitat contractada pels demandants que s'hauria produït l'accident d'autes. IV.- Quant a la prova d'una negligència, cal indicar que no existeix en les actuacions cap element exterior objectiu per determinar les circumstàncies precises de l'accident a part de les declaracions i manifestacions de la part agent i l'informe realitzat el 28-07-2010 pels empleats intervinguts després de l'accident mateix. Per tant, si bé la part agent pretén que mentre feien un ús normal del giny sense anar amb una velocitat excessiva, en un revol, la cama dreta del menor hauria sortit de la vagoneta sota l'efecte de la força centrífuga i colpit el rail, res permet acreditar-ho. Si afirma que no anava a una velocitat excessiva, la realitat és que no se sap, però cal tenir a la ment, que la força centrifuga és proporcional a la velocitat. Com exposat abans, no ha quedat provat en autes una manca general de seguretat o una manca d'informació, i res permet considerar que el dia de l'accident les condicions eren diferents. Insisteix molt la part recurrent sobre el fet que el perjudicat és un menor, però sense prendre en consideració que aquest no va pujar sol en el trineu sinó que era acompanyat i sota la responsabilitat del seu pare, també usuari del giny. Pel que fa a la circumstància que el personal no es va desplaçar al lloc de l'accident i que hauria tardat a reaccionar i de manera insuficient, cal recordar que el recorregut de l'atracció és molt llarg, i que existeix un número que s'ha de trucar en cas d'aturada o emergència el qual està indicat al tiquet d'entrada a l'atracció, i que en el present cas no consta que es va fer servir sinó que els demandants van parar el trineu demandant auxili als usuaris que arribaven a la darrera, acabant decidir tornar a pujar al trineu i terminar el descens per anar a la infermeria. En aquest moment, el menor va ser atès a la infermeria per dos socorristes que li van aportar les primeres cures i comprovada la natura de la ferida van indicar als pares que s'havien de dirigir cap a l'hospital on se li va fer uns punts de sutura. Així les coses, considerem que no resta provat que existeix una manca de d'atenció o que tal manca hagi pogut intervenir en la realització del perjudici. Per tot l'exposat, s'ha de confirmar la sentència. V.- La desestimació del recurs justifica imposar a la part apel·lant les costes d'aquesta alçada. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX Desestimar el recurs interposat per la representació processal dels Srs. Calderón, Marti i Gaya, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 12-02-2015 que confirmem íntegrament. Imposar als Srs. Calderón, Marti i Gaya les costes judicials de segona instància inclosos els honoraris de procurador i d'advocat; Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE