SENTÈNCIA 13-2017 PARTS: Recorrent: MINISTERI FISCAL Recorrent: Sr. Conde (PRES) Advocat: Sr. Pino COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: M. I. Sr. Yves Picod Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, vint-i-set de març de dos mil disset. En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 30 de novembre de 2016 dictada pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida pels delictes major d'agressió sexual constitutiva de violació i major d'abús sexual a menor de 14 anys, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la M. I. Sra. Marie Conte. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts dictà sentència de data 30 de novembre de 2016 amb la següent part dispositiva: "FALLEM: que hem de condemnar i condemnem Conde com autor d'un delicte major de agressió sexual constitutiva de violació, essent l'autor persona que exerceix de fet autoritat familiar sobre la víctima i ésser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, i d'un delicte major de abús sexual a menor de catorze anys, essent l'autor una persona que exerceix de fet o de dret, autoritat familiar sobre ella i ésser la víctima especialment vulnerable, a unes penes de DEU (10) ANYS DE PRESÓ I PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA Tejada PER UN PERÍODE DE DOTZE (12) ANYS així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat . I en concepte de responsabilitat civil, condemnem Conde a abonar a Tejada l'import de SIS MIL EUROS (6.000 EUR) ." II.- RESULTANT: que el precedent fallo es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "Són fets provats i així es declara que Conde mantenia des de l'any 2008 aproximadament, una relació sentimental amb Sanz. Aquesta darrera és àvia de tres nets - entre els quals Tejada, nascuda el XX de XX del 2007 - dels quals tenia cura habitualment, i sovint en companyia de Conde, que els nens consideraven com el seu avi. Aprofitant aquesta relació de confiança i en almenys una ocasió, en una data no determinada entre l'any 2011 i 2013, el processat Conde anomenat també "M.", trobant-se al domicili de la seva companya Sanz, radicat a la Pensió B. de la vila d'Andorra la Vella, la qual es trobava dormint, baixà les calces de la menor - que tenia aleshores entre 4 i 6 anys - i li efectuà, amb ànim libidinós, tocaments a la vulva. Així mateix, li donà petons a la boca, dient-li que volia "follar amb ella". Així mateix, en almenys una ocasió, durant el mateix període, li introduí el penis a dins de la boca, mentre la subjectava amb força pel coll i li baixava el cap en direcció al seu sexe, tot dient-li "chúpamela Tejada, chúpamela, com si fos un biberó". III.- RESULTANT: que contra la dita sentència la representació lletrada d'Conde formula recurs d'apel·lació tot sol·licitant, de forma principal, la revocació de la mateixa en el sentit de declarar l'absolució del seu defensat dels delictes majors pels quals ha estat condemnat en instància i, subsidiàriament, d'una banda la no aplicació de l'agreujant d'exercici de fet d'autoritat familiar i, d'altra banda, la seva absolució del delicte major d'abús sexual, motius pels quals demana la rebaixa de la pena de presó a 5 anys i el manteniment de les penes complementàries de prohibició de contactar amb la víctima i el pagament de la responsabilitat civil establertes en la sentència impugnada. Les seves peticions es fonamenten, en síntesi, en els següents raonaments: Sol·licita l'absolució d'Conde per considerar nul·les les exploracions de la menor víctima Tejada efectuades en fase d'instrucció així com de les dues proves complementàries derivades d'aquestes, considerades per dita defensa com les úniques proves de càrrec existents contra l'encausat. Manifesta que dites exploracions ni foren autoritzades expressament pels progenitors de la menor ni tampoc aquests hi foren presents al moment de ser practicades, obviant doncs les normes essencials del procediment legal. Demana que no s'apreciï l'agreujant d'exercir autoritat familiar sobre la víctima ja que, malgrat que Conde i l'àvia de la menor mantingueren relacions sentimentals esporàdiques no hi havia convivència familiar, vivien en habitacions separades i amb vides totalment independents. Observa que l'encausat només mantenia una relació d'amistat amb la família de la menor i que aquestes circumstàncies no permeten col·locar-lo en una situació anàloga per aplicar l'agreujant. Considera no hi ha una autonomia del delicte major d'abús sexual en relació al delicte d'agressió sexual constitutiva de violació. No resta acreditat que els fets imputats al seu defensat hagin estat executats en diferents unitats de temps, sinó que l'agressió absorbeix el delicte coetani d'haver despullat a la menor i/o haver-la petonejat. Impugna la qualificació pel Tribunal a quo del delicte major d'agressió constitutiva de violació de l'article 145 en relació al 146.1 b) i c) del Codi Penal, tota vegada que l'acte d'agafar el cap de la menor per introduir-li el penis a la boca és un acte no consentit i no un acte mediat de violència, que ha de qualificar-se com un acte sexual sense consentiment de l'article 147. La sol·licitud de rebaixa de la pena de presó també ve motivada per la baixa capacitat intel·lectual del seu defensat, l'excepcionalitat del comportament en la seva vida i que, degut la seva avançada edat, la pena acordada en instància faria impossible la seva ressocialització. IV.- RESULTANT: que el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat per l'adversa en base, en síntesi, als següents raonaments: Pel que fa a la qüestió prèvia de nul·litat, fa seus els raonaments esgrimits pel Tribunal de Corts en la resolució d'instància, observant que les exploracions de la menor foren practicades amb respecte de totes les garanties existents, havent-hi el consentiment previ dels dos progenitors però sense la seva presència per raons tècniques, sol·licitant doncs la seva íntegra desestimació. Pel que fa al segon motiu d'apel·lació, observa que l'agreujant aplicada a Conde resta acreditada. L'encausat era considerat com un avi per la menor, mantenint amb Tejada i amb els seus germans tracte diari al domicili. Observa a més que fou el propi processat qui manifestà que així també ho considerava. Pel que fa al darrer motiu d'apel·lació, estima que existeixen en autes elements suficients que acrediten que hi hagueren dos episodis diferenciats de fets, restant a l'ensems provada la violència duta a terme per l'encausat en el primer acte. Tanmateix, s'oposa a la rebaixa de les penes imposades a Conde sol·licitada per l'adversa, en coherència amb la revisió a l'alça demanada pel Ministeri Públic en el seu recurs d'apel·lació. V.- RESULTANT: que el Ministeri Fiscal també formula recurs contra la sentència de 30 de novembre de 2016 del Tribunal de Corts, en el qual sol·licita la revisió a l'alça de la pena de presó imposada a Conde de 15 anys de presó, tot en base als principis de prevenció especial i general de les penes, en relació a l'especial gravetat dels fets que se l'imputen i a les seves circumstàncies personals. D'altra banda demana que l'import de 6.000 euros a abonar en concepte de responsabilitat civil pugui augmentar amb les quantitats que s'acreditin en execució en concepte de tractament psicoterapèutic de la menor. VI.- RESULTANT: que la defensa d'Conde s'oposa al recurs formulat pel Ministeri Públic per considerar que la petició d'augment de la pena de presó imposada al seu representat no està degudament justificada. FONAMENTS DE DRET I.- CONSIDERANT: pel que fa al primer motiu d'apel·lació de la defensa d'Conde consistent a reiterar la qüestió prèvia de nul·litat de les declaracions prestades per la menor víctima Tejada, el Tribunal de Corts ha desestimat, amb bon criteri, aquest motiu. En efecte, l'exposició de motius de la Llei qualificada de la jurisdicció de menors precisa que "En matèria de justícia de menors, no es disposa en l'actualitat d'una llei especial que reguli el procediment a seguir, ni les mesures aplicables als menors que han comès una infracció tipificada en el Codi penal." L'article 3 de la llei estableix "el menor infractor". D'altra banda, l'article 14 de la mateixa llei, figurant al capítol tercer relatiu a l'enquesta preliminar seguida contra un menor delinqüent, imposa que el menor sigui interrogat en presència del seu advocat i del seu pare, la seva mare o el seu representant legal, fets que evidencien que la seva aplicació al menor imputat, al benefici del qual aquest article organitza aquestes garanties, i no en nom del menor víctima. Tal i com recollí exactament la sentència recorreguda, es fa necessari evidenciar que les exploracions de la menor practicades durant la instrucció, ho foren amb respecte de totes les garanties existents, amb conteniment previ i exprés de tots dos progenitors -segons resta plenament acreditat durant la vista oral- però sense la presència d'aquests durant les entrevistes amb els professionals i psicòlegs per raons tècniques obvies, doncs els menors, amb la presència dels pares, es poden veure cohibits, i més quan es tracta de presumptes abusos sexuals comesos en l'àmbit familiar. II.- CONSIDERANT: pel que fa al segon motius d'apel·lació del processat relatiu a l'agreujant d'exercir autoritat familiar sobre la víctima, que l'aplicació d'aquest agreujant suposa que l'autor de la infracció exerceixi, de fet, una autoritat familiar sobre la víctima. Dita circumstància de fet ha quedat suficientment acreditada en el cas d'autes. No ha estat objecte de controvèrsia que el processat Conde es considerava i era considerat per tota la família -inclosa la menor- com el seu avi, tenint per tant ascendència sobre la menor. El processat mateix ha declarat a la vista oral que "coneix als nens de Sanz. Van estar bastant temps a la casa d'ells. Alguna vegada els tenia l'abuela estant ell a la casa també (...). Els nens el consideraven com el seu avi (...) Els nens li tenen bastant carinyo (...)". Igualment en ressurt de les declaracions de la menor i dels seus pares que Conde era considerat com un avi per aquesta, mantenint tant amb la menor com amb els seus germans un tracte diari i passant nombroses hores tots junts al domicili de l'àvia paterna. De tots aquests elements es dedueix que el Tribunal de Corts ha apreciat, amb bon criteri, l'agreujant de l'article 147.3 del Codi Penal, estimant a més que la menor era especialment vulnerable per raó de la seva edat en tenir només entre quatre i sis anys a la data de producció dels fets. III.- CONSIDERANT: pel que fa al tercer motius d'apel·lació, que el processat considera que no hi ha una autonomia del delicte major d'abús sexual de forma independent del delicte d'agressió sexual constitutiva de violació. No obstant, la prova practicada durant la instrucció de la causa i el judici oral fou suficientment constituïda per acreditar la comissió per part del recurrent de dos delictes majors, un d'agressió sexual constitutiva de violació i l'altre d'abús sexual. El Tribunal de Corts, amb bon criteri, posa de relleu en primer lloc que en els il·lícits d'aquesta naturalesa el més habitual és disposar com a única prova directa la declaració de la víctima i, al testimoni d'aquesta, la jurisprudència li atorga eficàcia probatòria suficient per desvirturar el principi de presumpció d'innocència, sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat. El principi de lliure valoració de la prova, plantejat per l'article 160 del Codi de Procediment Penal, exclou l'apotegma testis unus, testis nullus. En el cas contrari, els atacs contra la integritat sexual gaudirien d'una impunitat total. Aquest testimoni però ha de sotmetre's a contradicció de les parts i ha de ser ponderat pel Tribunal en consideració a dades objectives que reforcin la seva credibilitat i de la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatòria. Pel que fa a les declaracions de la víctima Tejada, de 7 anys d'edat a la data d'incoació del sumari, convé en primer lloc posar de relleu que ella no va denunciar directament les agressions objecte d'autes, les quals van ser revelades pel seu comportament inadaptat a l'escola, sense cap animositat envers Conde, al qual ella anomena "M.", qui va indicar a la vista oral que "els nens li tenen bastant carinyo". El Tribunal de primera instància, que va poder avaluar les declaracions de la perjudicada en base al principi d'immediació, recull en el Considerant tercer de la seva sentència que Tejada va descriure -tant durant el judici oral com en les exploracions efectuades davant del Servei de Policia i per encàrrec del batlle instructor- dos sèries de fets, l'un produint-se quan ella tenia 4 anys, relatant que el "M." li havia tret les calces, olorat i xupat la vulva, i l'altre quan ella tenia al voltant de 6 anys, relatant llavors que el "M." li va posar el penis a la boca, acompanyant les seves explicacions dels gestos corresponents. De l'examen de l'acta del judici oral que reprodueix la integritat de les declaracions de la víctima permet verificar que aquesta narra amb bastant precisió i proporcionant detalls que sembla difícil d'inventar per una nena de 8 anys d'edat, els actes patits en la seva persona efectuats per l'acusat, observant tota vegada que relatar aquest tipus de fets constitueixen per a la víctima una prova de dificultat considerable. Les declaracions de Tejada queden, d'altra banda, reforçades pels testimonis de les Sres. Sanç i Pera, directora i tutora de la menor a l'escola espanyola d'Andorra la Vella, les quals destaquen que Tejada tenia actituds poc adequades per la seva edat, havent tocat els genitals a un nen i ensenyat la vulva a una altra nena, i que van decidir parlar amb la menor la qual va relatar els fets ocorreguts amb en "M.". Segons les conclusions de les dues psicòlogues que han intervingut en les exploracions efectuades a la menor, aquesta mostrava conductes hipersexualitzades i inapropiades per la seva edat cronològica, i ha narrat els fets, repetint sempre la mateixa informació acompanyant les seves paraules de comunicació no verbal i d'una clara representació gestual. Les psicòlogues han afirmat la credibilitat de la víctima, especificant que la nena hauria viscut personalment el què relata i no simplement ha reproduït situacions que hauria pogut veure a la televisió o a casa. Cal precisar també que els fets han tingut un impacte psicològic negatiu en les àrees cognitives, social i sexual de la menor, que presenta una simptomatologia traumàtica amb el relat. Les declaracions dels pares de la víctima, relatades i analitzades amb precisió per la sentència recorreguda, són perfectament compatibles amb la versió dels fets donada per la menor. Finalment, el processat procedeix a impugnar tot acte d'agressió sexual sense oferir una explicació més àmplia. Aquesta Sala posa de relleu que, en el marc del seu recurs d'apel·lació, el processat pretèn simplement veure descartades les declaracions recollides en el decurs de les exploracions de la menor al·legant la nul·litat d'aquestes proves. El Tribunal de Corts ha establert, amb bon criteri, les qualificacions de delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació, essent l'autor persona que exerceix de fet l'autoritat familiar sobre la víctima i essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, tipificat a l'article 145 del Codi Penal en relació amb l'article 146.1 b) i c) del mateix text, per considerar que ha quedat acreditat l'ús de violència per part del processat. En efecte, la menor ha relatat i descrit amb gestos, que Conde va demanar-li de fer-li una fel·lació, contestant ella negativament, i obligant-la ell, subjectant-li el cap amb força i introduint el seu penis dins de la boca de la menor, empenyent-la i fent cas omís de la negativa de la menor, quedant degudament provat l'ús de la violència. Compte tingut que els fets han quedat qualificats de forma exacta pel Tribunal a quo, el tercer motiu de recurs ha de ser desestimat. IV.- CONSIDERANT: sobre la pena que el Ministeri Fiscal, en el marc del seu recurs, sol·licita que s'elevi a 15 anys de presó i que l'acusat pretèn, a títol subsidiari, veure reduïda a 5 anys de presó, que les penes privatives de llibertat pronunciades no són excessives compte tingudes la gravetat dels fets, la seva reiteració, els danys psicològics causats a la víctima -que l'acusat l'hauria d'haver protegit- i l'absència de penediment d'Conde. D'altra banda, una pena de 15 anys de presó, corresponent al màxim de la pena incorreguda s'ha de descartar tingudes en compte la personalitat del condemnat, l'absència d'antecedents penals respecte delictes de caràcter sexual, i l'absència d'un trastorn de la personalitat que el faci ser potencialment perillós o inclinar-lo cap al delicte, segons les conclusions de l'informe del Dr. Andrade, el qual va examinar l'intern a petició del batlle instructor. La pena de presó està adaptada a la naturalesa dels delictes i a la personalitat del seu autor i ha de ser confirmada, així com la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de 12 anys. V.- CONSIDERANT: que la sentència recorreguda ha de ser íntegrament confirmada. Decisio Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra, DECISIÓ La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- Desestimar el recurs interposat per la representació lletrada d'Conde. 2.- Desestimar el recurs interposat pel Ministeri Fiscal. 3.- Confirmar íntegrament la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 30 de novembre de 2016 en la causa de referència. 4.- Declarar d'ofici les despeses processals causades en segona instància. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al Tribunal de Corts, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE