STSJAD 348/2017, Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Civil, 31 octobre 2017

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le litige s'inscrit dans le contentieux de la commercialisation des instruments financiers complexes et hybrides auprès d'investisseurs non professionnels au cours de la première moitié des années 2000.

Au début de l'année 2005, deux clients personnes physiques, identifiés comme les consorts Galan et Serra, entretenaient des relations d'affaires avec un établissement bancaire de la place andorrane, la société anonyme unipersonnelle désignée sous l'appellation « A », SAU. Dans le cadre de leurs relations contractuelles adossées à un compte courant, les clients ne disposaient pas d'une convention formelle de gestion discrétionnaire de portefeuille de valeurs mobilières. Toutefois, ils sollicitaient de façon récurrente des préconisations auprès de leur gestionnaire bancaire d'affaires afin d'orienter leurs liquidités vers des investissements présentant un rendement attractif.

Le 25 février 2005 (date de souscription retenue par le premier juge) et concrétisée le 2 mars 2005, sur proposition de leur gestionnaire bancaire habituel, les consorts Galan et Serra ont procédé à l'acquisition d'actions préférentielles émises par l'entité dénommée « ORG_0 », d'un coupon facial de 3,54 %, pour un montant nominal total de 43 000 euros. À l'occasion de cette opération de souscription, l'établissement financier a perçu une commission d'intermédiation d'un montant de 483 euros.

La formalisation matérielle de cette souscription comportait des particularités notables. D'une part, l'ordre de transaction avait été recueilli sans signature manuscrite des ordonnateurs, l'établissement de crédit faisant valoir qu'il s'agissait d'un ordre transmis par voie téléphonique. D'autre part, le document d'ordre de transaction portait des mentions préimprimées déchargeant l'intermédiaire financier de toute responsabilité, affirmant de manière stéréotypée que l'investisseur connaissait les aléas inhérents au marché de valeurs et que les informations données par la banque ne constituaient nullement un engagement, une garantie ou un motif d'engagement de responsabilité. L'annexe à l'ordre d'achat de valeurs, non signée par les clients, rappelait les caractéristiques techniques formelles du titre (émetteur, notation de crédit ou rating, date d'émission, échéance et mécanisme de versement des dividendes) et réitérait une clause contractuelle d'exonération de responsabilité du distributeur. À l'époque de la souscription, le titre bénéficiait d'une notation obligataire « A2 », laquelle s'était améliorée en 2007 pour atteindre le cran « A1 ».

Toutefois, à compter de l'année 2009, la valeur de ces titres de capital hybrides a connu une sévère dégradation. Malgré des offres de rachat ou d'échange présentées par l'émetteur jusqu'en 2011, les investisseurs ont été confrontés à l'effondrement de la valorisation de leur placement et au blocage de leur capital, révélant la nature perpétuelle ou subordonnée du produit ainsi que son exposition aiguë aux risques de marché et d'illiquidité.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Par acte d'assignation en date du 27 mai 2014, les consorts Galan et Serra ont attrait la société « A », SAU devant la juridiction civile de première instance de la Principauté d'Andorre, le Tribunal de Batlles.

À titre principal, les demandeurs sollicitaient la nullité absolue (nul·litat radical) de la convention d'achat d'actions de préférence ORG_0 pour un montant de 43 000 euros, la restitution réciproque des prestations sous déduction des intérêts perçus depuis la souscription, ainsi que le remboursement des frais prélevés au titre des commissions, de la gestion et de la garde des titres, outre la condamnation de la banque aux dépens. À titre subsidiaire, ils poursuivaient l'annulation de la convention litigieuse sur le fondement des vices du consentement, avec allocation des dépens. Enfin, à titre infiniment subsidiaire, ils concluaient à la nullité du contrat pour violation de la réglementation régissant les rapports contractuels entre parties liées, assortie des restitutions d'usage et des dépens.

Par conclusions en défense déposées le 1er juillet 2014, l'établissement bancaire « A », SAU a soulevé, in limine litis, une fin de non-recevoir tirée de la prescription extinctive de l'action. Au fond, la banque concluait au débouté intégral des prétentions formulées par les demandeurs et à leur condamnation aux entiers dépens de première instance.

Par jugement rendu le 16 mars 2017, le Tribunal de Batlles a :

• Rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la défenderesse ;
• Accueilli la demande subsidiaire et déclaré la nullité, pour vice du consentement (erreur), du contrat d'acquisition des actions de préférence ORG_0 3,54 % conclu le 25 février 2005 ;
• Condamné la société « A », SAU à restituer aux demandeurs le capital initial investi s'élevant à 43 000 euros, majoré des intérêts légaux courus depuis la souscription jusqu'à complet paiement, sous déduction des intérêts et dividendes effectivement perçus au cours de la détention des titres ;
• Condamné la banque à rembourser l'ensemble des commissions, frais de gestion et droits de garde perçus ;
• Condamné l'établissement défendeur au paiement de l'ensemble des frais de justice et dépenses extrajudiciaires, y compris les honoraires d'avocat et de procureur (procurador), dont le montant devait être liquidé en phase d'exécution forcée du jugement.

L'établissement de crédit a interjeté appel à l'encontre de cette décision devant la chambre civile du Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, déposant son mémoire d'appel le 15 juin 2017.

À l'appui de son recours, la société « A », SAU déclarait expressément renoncer à contester le rejet de son exception de prescription, concentrant son argumentation sur le fond du droit :

1. Elle arguait de la non-rétroactivité des normes juridiques, contestant l'application de régulations récentes à un acte d'investissement survenu en mars 2005. Elle soutenait que les circulaires déontologiques de l'Institut National Andorran des Finances (INAF, notamment la circulaire 163/05 relative aux règles éthiques et de conduite) n'étaient entrées en vigueur que le 31 mars 2006, soit postérieurement à la transaction.
2. Elle affirmait que les acquéreurs disposaient déjà d'une expérience préalable en matière financière pour avoir souscrit par le passé d'autres émissions d'actions de préférence, des participations au sein d'un fonds monétaire (désigné sous le sigle M.M.M.) et des fonds à revenu fixe.
3. Elle soutenait que la banque n'agissait aucunement comme un gestionnaire de patrimoine, mais comme un simple intermédiaire d'exécution d'ordres (mera intermediació) dans le cadre de la gestion libre du compte courant des clients, sans mandat de gestion discrétionnaire.
4. Elle faisait valoir que le gestionnaire de clientèle avait oralement expliqué au cours d'un entretien téléphonique les avantages et les inconvénients de la valeur, que celle-ci était notée « A2 » par les agences de notation lors de l'acquisition et que l'assimilation réglementaire des actions de préférence à des obligations par l'INAF (dans un communiqué 134/02 du 3 janvier 2002) justifiait la perception du produit comme un actif de distribution courante et sécurisée en 2005. Partant, le consentement n'aurait été entaché d'aucune erreur excusable.

Par conclusions récapitulatives en réponse du 6 juillet 2017, les intimés, les consorts Galan et Serra, sollicitaient la confirmation intégrale du jugement entrepris et l'imposition des dépens d'appel à la partie appelante.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

L'affaire soumettait à la haute juridiction de la Principauté une interrogation nodale touchant à la fois au droit commun des obligations, au droit de la consommation et au droit régulateur du marché financier :

Un intermédiaire bancaire peut-il s'exonérer de son obligation d'information et d'évaluation du profil de risque d'un client profane au motif, d'une part, que l'opération a été souscrite en 2005 avant l'incorporation formelle en droit interne andorran des règles sectorielles détaillées de conduite (notamment la Directive européenne 2004/39/CE dite « MiFID » ou la circulaire INAF 163/05), et, d'autre part, que ce client avait préalablement acquis d'autres instruments financiers d'épargne ou de placement ?

Plus spécifiquement, la cour d'appel devait déterminer si l'absence d'information claire, loyale, précontractuelle et continue sur le risque intrinsèque de perte en capital associé à un produit hybride (actions de préférence) caractérise un manquement fautif imputable au dispensateur de services d'investissement de nature à induire chez l'investisseur une fausse représentation de la réalité, constitutive d'une erreur viciant la validité du contrat. Enfin, il convenait de vérifier l'efficacité des clauses contractuelles unilatérales stipulant la décharge de responsabilité du banquier distributeur.

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sous la plume du magistrat rapporteur Joan Manel Abril Campoy, a intégralement rejeté l'argumentation de l'établissement financier et confirmé le jugement de première instance. La motivation développée par la haute juridiction s'articule autour de quatre axes majeurs :

1. La définition objective du consommateur et l'indifférence des souscriptions antérieures

La cour écarte d'emblée l'argument de la banque selon lequel la détention préalable d'instruments financiers (autres titres préférentiels, parts de fonds de trésorerie ou obligations à revenu fixe) conférerait aux souscripteurs la qualification d'experts financiers avertis. Réaffirmant les canons de sa jurisprudence antérieure, la juridiction précise que la notion de consommateur ou de profane repose sur un critère purement objectif : relève de cette catégorie toute personne physique ou morale qui contracte en dehors du cadre de son activité commerciale, entrepreneuriale ou professionnelle habituelle.

L'acquisition de produits bancaires diversifiés par des particuliers traduit simplement « le désir légitime de tirer un rendement de leur argent » et ne saurait déchoir l'épargnant de son statut protecteur de consommateur financier. Dès lors, la pratique antérieure de placements ne préjuge nullement d'une compréhension technique des instruments complexes et ne dispense aucunement le banquier de son office.

2. L'identification matérielle d'une prestation de conseil financier excédant la simple exécution d'ordres

Le tribunal réfute la qualification d'« intermédiaire passif » revendiquée par l'établissement bancaire. Bien qu'il n'existât pas de contrat écrit formel de gestion discrétionnaire de portefeuille, l'instruction probatoire (aveux contenus dans les écritures de la banque et déposition testimoniale du gestionnaire de compte) a démontré que les clients s'en remettaient régulièrement aux conseils de leur conseiller clientèle pour orienter leurs économies vers les solutions les plus rentables. En orientant les clients vers un produit déterminé — en l'espèce des actions de préférence ORG_0, présentées comme analogues à leurs placements échus —, le préposé de la banque a délivré un véritable conseil en investissement (assessorament financer).

Par conséquent, l'établissement de crédit était astreint à des devoirs renforcés de mise en garde et d'analyse personnalisée de l'adéquation du produit aux objectifs et à l'aversion au risque des clients.

3. L'exigibilité rétrospective des standards internationaux et des règles de protection du consommateur

Pour contourner l'objection tirée de la non-rétroactivité de la circulaire INAF 163/05 (entrée en vigueur le 31 mars 2006) ou de la loi 14/2010 du 13 mai 2010, la Sala Civil assoit sa construction juridique sur des fondements normatifs antérieurs et pluriels, préexistant à la souscription de mars 2005 :

• L'ancrage dans le droit financier andorran originel : L'article 7 de la loi du 30 juin 1998 régissant le statut administratif de base des entités financières imposait déjà aux banques andorranes d'organiser leurs structures techniques et de gouvernance selon des standards de qualité internationalement homologables. La cour retient que ces standards de diligence étaient précisément définis par la Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 (dite « MiFID I »). Bien que la Principauté ne fût pas membre de l'Union européenne, ces directives constituaient l'expression formalisée des usages bancaires internationaux reconnus auxquels renvoyait la législation nationale.
• Le droit de la consommation : La loi générale de protection du consommateur du 31 juillet 1985 consacrait en son article 3 le droit fondamental et d'ordre public de tout consommateur de recevoir une information correcte, sincère et adaptée sur les produits et services proposés.
• Le droit commun des contrats et le principe de bonne foi : La cour rappelle que le devoir d'information précontractuel et contractuel découle des exigences de la bonne foi (bona fe), source autonome d'obligations contractuelles venant innerver l'accord des volontés en application des Us et Coutumes et du droit commun des obligations.

4. La carence probatoire de la banque et l'inefficacité des clauses de non-responsabilité

En application des règles relatives au fardeau de la preuve, la charge de démontrer l'exécution complète, loyale et compréhensible du devoir d'information pèse exclusivement sur le professionnel du chiffre et de la finance, en raison de sa position d'asymétrie informationnelle (posició de preeminència informativa).

Or, la cour constate une carence totale de preuve de la part de l'établissement bancaire :

• Le bulletin d'ordre de bourse n'a jamais été revêtu de la signature des clients et se borne à contenir des clauses de style d'exonération de responsabilité ;
• L'annexe technique, également non signée, énumère des mentions descriptives (émetteur, coupon, rating) mais n'analyse aucunement la volatilité, la liquidité réelle, la subordination du titre, ni les scénarios de perte à court, moyen ou long terme ;
• Les déclarations orales du gestionnaire attestent seulement qu'il avait survolé les « pour et les contre », admettant qu'il « croyait » que les clients en comprenaient le risque, sans jamais avoir instruit formellement leur profil d'investisseur ni quantifié le risque de perte définitive en capital.

S'agissant des mentions déchargeant la banque de tout engagement ou responsabilité figurant au sein de l'ordre d'achat de valeurs, la cour affirme avec autorité que les droits dévolus aux consommateurs sont d'ordre public de protection (dret necessari) et rigoureusement irrenonçables. Les clauses de non-responsabilité insérées unilatéralement par le dispensateur sont déclarées inopposables aux clients.

5. La caractérisation du vice du consentement

Constatant que les clients ont été privés de la connaissance indispensable des risques inhérents à un produit financier spéculatif et subordonné, la Sala Civil conclut que leur consentement a été altéré par une erreur déterminante portant sur la substance et les caractéristiques fondamentales de l'objet du contrat (errada sobre una característica essencial del producte), à savoir le risque d'anéantissement de leur épargne.

Cette erreur substantielle étant imputable aux manquements précontractuels exclusifs de l'établissement dispensateur, la sanction de la nullité relative pour vice du consentement s'impose, emportant restitution réciproque des prestations reçues et indemnisation des dépens.

C. Le dispositif

La transcription fidèle de la décision de justice se présente comme suit :

III. L'analyse et la portée jurisprudentielle

A. L'inscription dans la jurisprudence nationale et européenne

1. La consécration d'une approche téléologique et substantielle des standards MiFID en droit andorran

L'arrêt STSJAD 348/2017 rendu le 31 octobre 2017 illustre de manière remarquable l'évolution du droit civil andorran face aux dérives de l'ingénierie financière transfrontalière. L'ordre juridique de la Principauté, caractérisé par son enracinement coutumier et sa réception harmonieuse du ius commune d'origine romano-canonique, combiné aux lois promulguées par le Conseil Général, a su forger un système protecteur d'une modernité égale à celle des États membres de l'Union européenne.

Sur le plan de l'applicabilité des normes financières internationales, l'arrêt s'inscrit dans le sillage direct d'une décision antérieure de la même chambre civile en date du 28 février 2017. L'établissement bancaire contest