SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 24 d'octubre del 2017 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- La representació processal dels Srs. Ferreras i Mena va interposar demanda, de data 13-04-2015, envers la mercantil Alfaro, segons la qual sol·licita la nul·litat del contracte de préstec de 19-06-2007; subsidiàriament, la nul·litat de la clàusula 7 del contracte hipotecari; la difusió de la sentència o de la seva part dispositiva pel cas d'estimació de la pretensió principal o subsidiària i la imposició de les costes processals. La representació de la mercantil defenent va oposar-se a la demanda per escrit de data 4-05-2015. I va demanar la seva desestimació amb imposició de les costes processals a la part agent. II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 9-01-2017, amb la següent part decisòria: "Primer.- Desestimar l'excepció de prescripció de l'acció interposada per Alfaro en relació a la demanda articulada pels Srs. Ferreras i Mena. Segon.- Desestimar la demanda principal en nul·litat radical del contracte de préstec atorgat el dia 19-6-2007 formulada pels Srs. Ferreras i Mena contra Alfaro. Tercer.- Estimar la pretensió subsidiària formulada pels Srs. Ferreras i Mena contra Alfaro, declarant que la clàusula Setena del contracte de préstec de data 19-6- 2007 és nul·la, desestimant les restants pretensions i imposant a la societat demandada les costes ocasionades amb inclusió dels honoraris d'advocat i de procurador de la part agent." III.- La part defenent ha interposat recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 7-04-2017, ha presentat llur escrit de conclusions, en mèrits del qual, demana la revocació de la resolució d'instància. Pel contrari, la part recorreguda, per escrit de contesta, de data 2-05- 2017, i en consonància amb els arguments exposats, sol·licita la confirmació de la sentència d'instància, amb imposició a la part recurrent de les costes processals d'aquesta alçada. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- Els motius o greuges en els que la part defenent fonamenta la prosperabilitat del seu recurs són els següents. En primer terme, entén que el termini de prescripció de quatre anys s'inicia quan els demandants van conèixer o poder conèixer el suposat error en el que van incidir. Sosté que l'assumpció del cost de cancel·lació de l'instrument financer estava clarament exposat a la clàusula setena de l'escriptura de 19-06-2007. En segon terme, afirma que la informació a nivell precontractual no es pot efectuar amb l'abast que exposa la sentència (extensió i conseqüències de la amortització anticipada). Així les tres variables que incideixen en l'import de l'amortització depenen del capital per amortitzar, de la durada restant i del tipus d'interès a la data de la sol·licitud no els pot determinar Alfaro i, aleshores, no pot informar de manera pormenoritzada dels possibles escenaris. Per tant, el deure d'informació del comunicat 163/05 de l'INAF es compleix informant de l'existència del risc, de quan s'activa i de que depèn. De la testifical del gestor, Sr. Somoza, es desprèn que els agents comprenien el contingut, l'abast i les conseqüències de la clàusula setena (preguntes 6, 7, 10, 11 i 12). Afegeix que el gestor els va explicar als clients de manera clara, detallada i amb exemples l'abast de la clàusula (preguntes 9 i 13), alhora que el notari Sr. Sancho, és un notari rigorós que fa èmfasi a les càrregues assumides pels prestataris i va explicar detalladament la clàusula setena. Sosté que la informació proporcionada junt a l'anàlisi i capacitat del Sr. Ferreras i la Sra. Mena, ambdós amb formació universitària fa inviable l'èxit de l'acció d'anul·lació. Finalment, quant a la condemna en costes, al ser l'estimació parcial de la demanda, al refusar-se la condemna a la publicació de la sentència en un mitjà de premsa escrita, no procedia aquella imposició. Afirma que no s'ha discutit la condició de consumidors i el perfil qualificat dels agents resulta decisiu per a fer l'error inexcusable. II.- Quant al primer motiu del recurs, relatiu a l'excepció de prescripció, convé exposar el que segueix. Aquesta Sala ha establert el termini de prescripció de l'acció d'anul·labilitat en 4 anys (cfr. STSJC 170/2016) i, en supòsits d'error en el consentiment, aquest s'inicia quan ha cessat el vici o, en el cas present, des de que la part va tenir coneixement de les conseqüències econòmiques perjudicials que pel seu patrimoni li ocasionava la clàusula setena del contracte de préstec. I en el supòsit que s'analitza l'argument que la clàusula setena era clara i transparent, de manera que permetia al consumidor-client conèixer les conseqüències econòmiques de la seva operació suposa una confusió entre l'anomenada transparència formal i la transparència material, a les que després farem referència. Ara, simplement, esdevé suficient expressar la nostra coincidència amb el criteri d'instància que el coneixement de l'errada en l'essència i qualitats essencials dels "swap" contractat es desvelen quan l'entitat bancària comunica al deutor hipotecari que el cost de cancel·lació de la seva hipoteca ascendeix a 103.142 euros. Per tant, l'excepció de prescripció ha de ser refusada. III.- Quant al fons de l'afer, la clàusula setena del contracte de préstec de 19-06-2007, estableix que "En els casos d'amortització total o parcial abans del venciment, seran a càrrec de la part prestatària el cost, la indemnització o qualsevol altra despesa que generi la modificació i/o rescissió parcial de l'instrument financer de cobertura contractat pel banc amb un intermediari financer per a fixar el tipus d'interès fix per tota la durada d'aquesta operació". El producte financer traslladat als clients i que van assumir constitueix una permuta financera o "swap"; producte complex i de risc mitjançant el qual l'entitat financera cobria els riscos de la pujada del tipus d'interès de la hipoteca; és a dir, actuava com una assegurança però que presentava com a contrapartida que si els tipus baixaven, aquest generava un cost que es traslladava contractualment al client o deutor. La sentència d'instància assevera que el comunicat de l'INAF 163/05 determinava que les entitats hauran d'assegurar una correcta informació als clients per tal que puguin conèixer els riscos i els costos als quals s'exposen. I no es tracta, com pretén la recurrent, que la clàusula sigui clara, transparent i de lectura senzilla, tota vegada que això solament fa referència a la intel·ligibilitat de la clàusula o del pacte, l'anomenada transparència formal, sinó que com el comunicat de l'INAF ja preveu "de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta". És a dir, no n'hi ha prou que la clàusula s'entengui sinó que s'exigeix, a més, que el client comprengui els efectes i conseqüències que la clàusula li pot originar des del punt de vista jurídic, en quina situació es col·loca, i des del punt de vista econòmic o patrimonial. Estem, per tant, davant la noció de transparència material. I des d'aquesta darrera òptica, el fet que el Notari sigui un notari rigorós i llegeixi i expliqui les diferents clàusules als clients, o que el gestor Sr. Somoza afirmi, com a gestor bancari, que els clients comprenien l'abast i el contingut de la clàusula setena, o que gaudien de titulació universitària i el seu perfil els permetia comprendre la clàusula, el cert és que corresponia a l'entitat financera informar dels efectes i conseqüències de les baixades del tipus d'interès i del "swap". En aquest sentit, és cert com exposa la part recurrent que el Banc no podia informar del valor exacte de la cancel·lació, però sí que hauria d'haver proporcionat als clients una mínima noció dels costos i riscos de la cancel·lació. En el cas que ens afecta, el propi gestor (foli 204) delegava el càlcul al departament de tresoreria, de manera que no podia explicar com s'efectuava el càlcul de les despeses econòmiques de la cancel·lació del swap si ell mateix havia de remetre's a un altre departament per a efectuar el càlcul. Tampoc el fet que la sentència consideri que els clients són consumidors i que la noció de consumidor esdevé objectiva i no subjectiva; és a dir, amb independència del major o menor coneixement que pugui tenir al respecte pot tenir transcendència revocatòria. En el cas present, els clients tenien formació universitària, però el que fa que l'error sigui excusable és la manca de coneixement del producte financer contractat, complex i de risc, així con dels efectes que aquest genera i dels seus riscos. Absència o dèficit de coneixement que hauria d'haver estat suplert per l'entitat financera, que en una situació d'asimetria informativa en relació als clients, tenia l'obligació d'efectuar i desplegar la informació necessària i comprensible, des del punt de vista material, per tal que el client, previ l'estudi del seu perfil, pogués entendre el tipus i abast del producte que se li traslladava, així com els riscos econòmics i jurídics de l'operació. I aquesta informació en el sentit exposat no es va desplegar, de manera que fou aquesta manca de coneixement del producte financer i dels seus concrets riscos el que fa que la representació mental del client sigui equivocada respecte del producte, i afecta de manera excusable i essencial a la contractació del producte financer. Per això, les consideracions anteriors justifiquen també el refús dels motius de fons i la confirmació de la sentència quant aprecia la concurrència d'un vici del consentiment que permet anul·lar el swap contractat. IV.- Quant a les costes processals de la instància, la sentència raona amb fonament a la substancial estimació de la demanda, malgrat s'hagi refusat una de les pretensions com era la de publicació de la sentència en un mitjà de premsa escrita. Aquest extrem ja fou resolt per la sentència d'aquesta Sala, de data 29- 06-2017, en la que vam resoldre que el refús de la publicació de la sentència constituïa una qüestió secundària o accidental lligada a la pretensió principal o subsidiària de la demanda, de manera que l'estimació de la pretensió d'anul·lació per vici del consentiment pot entendre's com a substancial i actuar el principi de venciment objectiu amb la imposició de les costes processals. La desestimació del recurs es tradueix en aquesta alçada en la imposició a la recurrent de les costes processals (arg. Codi 7,51,5). Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.- La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de Alfaro contra la sentència, de data 9-01-2017, dictada pel Tribunal de Batlles, que confirmem íntegrament. Procedeix imposar a la part recurrent les costes processals d'aquesta alçada. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE