SENTÈNCIA 61-2017 PARTS: Recurrent: Sr. Escudero Advocada: Sra. Bermudez Recorregut: MINISTERI FISCAL COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: M. I. Sr. Yves Picod Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, vint de desembre de dos mil disset. En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 26 de juliol de 2017 dictada pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida pel delicte major continuat d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal, amb una persona menor de 14 anys, essent l'autor la persona amb qui conviu, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts dictà sentència de data 26 de juliol de 2017 amb la següent part dispositiva: "FALLEM: Que hem de condemnar i condemnem Escudero com a responsable penalment en concepte d'autor d'un delicte major continuat d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal amb una persona menor de catorze anys, essent l'autor la persona amb qui conviu, en grau de temptativa pel que ha estat condemnat, en haver incorregut la menor en una sèrie de contradiccions amb aptitud per qüestionar la credibilitat i fiabilitat del seu testimoni i existir una possible causa d'incredibilitat subjectiva. La sentència considera provat que el recurrent, en dues ocasions, va intentar penetrar vaginalment amb el seu penis la menor Arcos sense poder aconseguir-ho per raó de la impossibilitat anatòmica d'un coit amb una menor de sis anys. El Tribunal de Corts sustenta aquets fets en el testimoni de Arcos, al qual dona credibilitat en considerar que hi ha hagut persistència en la seva incriminació a l'acusat Escudero, denunciant de manera constant i en termes similars sobre l'essencial el que va viure com dos penetracions vaginals amb el penis; no apreciar contradiccions rellevants en la seva declaració per a desacreditar el conjunt del seu relat; no considerar existent cap motiu espuri per a incriminar falsament l'acusat; constatar autenticitat en les seves declaracions en apreciar claredat i precisió en el seu relat, i espontaneïtat en les seves respostes i reaccions emocionals amb l'evocació dels fets; i haver-li donat credibilitat al seu relat les distintes professionals metges i psicòlogues a les que va explicar els fets, les quals no van apreciar cap alteració que li impedeixi efectuar un relat fiable. La declaració de la víctima del delicte, encara que sigui l'única prova, resulta suficient per a destruir la presumpció d'innocència de l'acusat però l'aptitud i suficiència, com a prova de càrrec, d'aquella declaració està condicionada a que no existeixin raons objectives que invalidin les seves afirmacions o provoquin dubtes que impedeixin formar la convicció sobre la seva realitat, és a dir, que vingui revestida de la necessària credibilitat, extrem aquest l'apreciació del qual correspon en exclusiva al Tribunal a quo que percep directament la seva declaració amb les millors condicions per fer la seva valoració. Però precisament pel risc que per la presumpció d'innocència pot suposar una condemna fonamentada exclusivament en la declaració de la víctima, per a valorar la seva credibilitat s'ha de tenir en consideració una sèrie d'elements, que no són pressupòsits de validesa sinó criteris o paràmetres de valoració als que ha d'atendre el Tribunal quan valora la prova; es tracta de cauteles que no constitueixen requisits o condicions determinats de l'existència de la prova, sinó regles orientatives que han de ser tingudes en compte pel Tribunal d'instància en la seva operació valorativa i que permetran el control pel Tribunal d'apel·lació de la correcció d'aquesta operació. Així, és necessari comprovar: a) l'absència d'incredibilitat subjectiva derivada de les prèvies relacions entre l'acusat i la víctima -si, en acreditar- se, permetés presumir que la segona actua per raons espúries, de ressentiment, venjança o enemistat- que provoquessin la incertesa del jutjador; b) la corroboració del testimoni incriminant amb dades objectives, concomitants i clarament relacionades, que contribueixin a la seva versemblança sempre que el fet ho permeti, perquè pot haver delictes que no deixin rastres o vestigis objectius de la seva perpetració; i c) la solidesa de les manifestacions acusatòries, que hauran de ser persistents, plurals i sense canvis substancials entre unes i altres; sense que tampoc apareguin en (o entre) elles ambigüitats i contradiccions. Es tracta de paràmetres o pautes orientatives i per això, tot i que algun no fos favorable a la credibilitat de la víctima, pot el Tribunal donar-li credibilitat sempre que ho motivi de forma raonable. D'altra banda, les cauteles que s'han d'adoptar per a la valoració de la declaració de la víctima es veuen incrementades quan es tracta de menors ja que en aquesta primera etapa de la vida, en no tenir formada la seva personalitat, el menor no valora de forma adequada la transcendència i conseqüència de les seves manifestacions i pot tenir dificultats per a comprendre realment el què ha succeït, donant-li una interpretació equivocada. II.- CONSIDERANT: que l'examen de les diverses declaracions efectuades per Arcos evidencia una sèrie de contradiccions que no han estat valorades ni explicades pel Tribunal de Corts i que considerem prou importants per qüestionar la fiabilitat del seu relat, en incidir, algunes d'elles, en elements essencials i no accessoris de la seva declaració, tota vegada que afecten als actes nuclears dels fets constitutius dels dos delictes d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal amb persona menor de catorze anys. Així, Arcos davant del Servei de Policia, en la declaració efectuada en data 21 de març de 2012, va manifestar que Escudero, a més de tocaments als pits, natges i parts íntimes, en dues ocasions la va penetrar vaginalment amb el penis. Explicà que en la primera ocasió la va penetrar dues vegades perquè va parar en dir-li que li feia mal i plorar i després la va tornar a penetrar, i que en la segona ocasió la va penetrar durant una estona. En la seva declaració davant de la Batllia en data 15 de desembre de 2012, després d'haver estat examinada per la metge forense Cepeda, qui li va explicar la impossibilitat anatòmica de la penetració vaginal amb el penis va insistir en que es va sentir penetrada dient que poder havia estat amb el dit. Relata un segon episodi però, a diferència del que va dir en la declaració policial, manifestà que no es va produir la penetració perquè no li va deixar, en consonància amb el que li va explicar en l'entrevista de data 18 de juny de 2017 a la psicòloga Elías (folis 132 a 134) en la que relatà que se l'havia tret de sobre empitjant-lo amb els peus i en Escudero li va dir que era dolenta per no haver deixat que ho fes. En la segona declaració prestada a la Batllia en data 15 d'abril de 2014, Arcos confirma la seva declaració policial, una vegada llegida, i diu que és cert que Escudero la va penetrar amb el seu penis. Finalment, en la declaració prestada a l'acte del judici, el què inicialment en la seva declaració policial van ser dues penetracions, per a passar després en la primera declaració davant la Batllia a ser només una i posteriorment en la segona declaració judicial una altra vegada dues, van passar a ser moltes més, arribant a dir que passava amb habitualitat, que li havia passat dos cops en la mateixa setmana però que després li va passar moltes més, quan, a més, en la seva declaració policial havia dit que després de la segona penetració que va relatar no va tornar a anar al traster i no va tornar a passar res. En evident contradicció amb aquesta última manifestació policial, al judici Arcos va ampliar el seu relat incriminatori envers el processat i va dir que una vegada es van traslladar a viure amb el seus avis van continuar els tocaments a la dutxa i al lavabo, quan davant la policia havia dit que alguna vegada els havia anat a buscar per anar a passejar però que no havia passat res perquè sempre hi era la mare. Aquesta, en la seva declaració al judici va dir que sí que hi anava a casa dels pares a veure els seus fills i a passejar quan li permetien, sense que referís en cap moment que el processat hi anés sol. Fins i tot, mentre a la Dra. Cepeda Arcos li va explicar, segons consta al seu informe, que en cap moment va sagnar, a l'acte del judici, malgrat ampliar el relat de fets recordant més dades que en les seves primeres declaracions més properes a la data dels fets, va dir que no ho recordava. Tanmateix Arcos va realitzar unes manifestacions sobre la seva estada al XXXX, que evidencien un defectuós record d'aquell període i que inclús han estat desmentides per la seva mare. Així, a l'acte del judici va dir que ella i la seva germana només sortien de l'habitació per anar a l'escola i a l'informe de la psicòloga Raya consta que va dir que quan vivia amb la mare recorda que molts dies faltava a l'escola, quan la temporada que va viure amb la mare al domicili del processat era període de vacances escolars, concretant la mare que va ser al mes d'agost. També va dir Arcos a l'acte del judici que menjaven sempre a l'habitació quan la mare va dir que normalment menjaven al menjador i només a vegades a l'habitació. El paràmetre valoratiu de la persistència en el relat incriminatori no es pot entendre superat només pel fet de mantenir i insistir la menor en que el processat la va sotmetre a tocaments de caràcter sexual i la va penetrar, sinó que, partint de les dificultats per al record pròpies de l'edat de la menor i el temps transcorregut, és necessari que existeixi una mínima homogeneïtat al menys en la part essencial o principal del relat per a dotar-lo d'una mínima fiabilitat. Aquesta mínima homogeneïtat en el relat incriminatori no es pot considerar concorrent quan les versions sobre el número i fins i tot possible consumació de les denunciades penetracions vaginals són canviants sense que s'ofereixi en la sentència ni s'adverteixi un motiu raonable que expliqui aquestes variacions. III.- CONSIDERANT: que respecte a l'existència de corroboracions perifèriques de la realitat del relat de Arcos, aquestes no només són inexistents, sinó que el seu relat es va demostrar impossible respecte a l'existència de penetracions vaginals. Arcos des de la seva primera declaració policial, tot i que amb variacions, manifestà que el processat la va penetrar vaginalment i fins i tot quan la Dra. Cepeda li va explicar la impossibilitat anatòmica de la penetració vaginal amb el penis va insistir en que es va sentir penetrada dient que poder havia estat amb el dit. Davant l'evidència de que el relat de la menor no podia respondre a la realitat, el Tribunal de Corts ha optat per entendre que el que s'havia produït van ser dos intents de penetració, no atorgant, en conseqüència, credibilitat i fiabilitat en aquest aspecte a la declaració de Arcos, en considerar que aquesta no va ser penetrada sinó que es va sentir penetrada perquè el processat ho va intentar. Aquesta conclusió ha estat adoptada en perjudici del processat, tenint en compte que la metge forense va parlar d'un intent de penetració i de fregaments amb el penis, sent també factible que aquests fregaments no es fessin amb la intenció d'aconseguir una penetració que resultava impossible, el que ens situaria davant d'un tipus penal diferent. Finalment, tot i que és cert que, en principi, el poc temps que el processat va tenir relació amb Arcos i els anys que havien passat fins que va denunciar els fets són circumstàncies que no permeten trobar ni entreveure la motivació d'una denúncia falsa, no es pot deixar de banda que els fets els va explicar per primera vegada amb ocasió d'omplir un qüestionari en el curs del seguiment psicològic al que va estar sotmesa per la detenció per un furt després de diverses fugides del domicili dels seus avis; i que Arcos va explicar unes conductes del processat aptes per a generar sentiments de ressentiment, com fer-la menjar a l'habitació, picar- la injustificadament, fer-li menjar el seu propi vomitat i fer-la dormir amb els pixats dels gossos. Consta a l'informe d'educadora Ropero que Arcos utilitza la manipulació per a justificar aptituds o sortir-se'n de situacions compromeses del dia a dia, involucrant, si ho creu necessari, als seus companys. En definitiva, ens trobem que el testimoni de Arcos no supera dos dels tres paràmetres de valoració de la seva declaració i el tercer paràmetre no el supera de forma complerta, el que fa que no pugui ser apta per sí mateixa per a desvirtuar la presumpció d'innocència en no tenir l'aptitud necessària per a generar certitud. En tot cas, qualsevol dubte en la declaració de la víctima ha d'afavorir al reu, en mèrits del principi in dubio pro reo. El què el processat hagués negat en un primer moment haver tingut coneixement de l'existència del traster o continués negant a l'acte del judici conèixer el lloc on es guardava la clau o que s'hagués quedat en alguna ocasió sol amb els fills de la seva parella, obeeix a un clar intent d'exculpació que ni és necessàriament demostratiu de la seva culpabilitat ni pot constituir prova de la mateixa quan aquesta no ha pogut quedar constituïda de forma suficient per la declaració de la denunciant. El recurs, per tot el que s'ha exposat, s'ha d'estimar i absoldre al processat del delicte major continuat d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal amb una persona menor de catorze anys, essent l'autor la persona amb qui conviu, en grau de temptativa pel que ha estat condemnat. IV.- CONSIDERANT: Es declaren d'ofici les costes processals causades en aquesta instància. Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra, Fonaments de dret DECISIÓ La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- Estimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Escudero. 2.- Revocar parcialment la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 26 de juliol de 2017 en la causa de referència i, en conseqüència, ABSOLDRE al Sr. Escudero del delicte major continuat d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal amb una persona menor de catorze anys, essent l'autor la persona amb qui conviu, en grau de temptativa. 3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades en aquesta instància. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al Tribunal de Corts, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Decisio Subir Diccionario RAE