SENTÈNCIA En nom del Poble Andorrà.- A la vila d'Andorra la Vella, el 8 de maig del 2018 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent: ANTECEDENTS DE FET I.- En data 14-12-2015 la representació processal del Sr. Barberá va presentar demanda de modificació i d'adopció de mesures paternofilials contra la Sra. Morell, i després d'invocar els antecedents de fet que consten en el cos de la demanda i els fonaments de dret aplicables al cas, sol·licitava que es dictés sentència conforme la modificació de les mesures definitives establertes en relació a les menors Escolano i Suárez, i l'adopció de mesures paternofilials relatives al tercer fill Gibert nascut el 16-3-2009. Concretament interessava que la pensió d'aliments es fixés a alçada de 300 euros mensuals per a cadascun dels menors amb obligació de satisfer el 50% de les despeses extraordinàries. Altrament manifestava que no precisava abonar cap pensió compensatòria a favor de la Sra. Morell, però que s'adoptessin mesures paternofilials respecte del fill més petit pel qual la guarda i custòdia havia de ser atribuïda a la mare, establint un sistema de contactes en benefici del pare. En data 22-12-2015, el Ministeri Fiscal s'oposava a les pretensions plantejades en la demanda de la part agent. En data 11-01-2016, la representació processal de la Sra. Morell, s'oposava a la demanda sol·licitant que es dictés sentència desestimant-la en tots els seus extrems amb imposició de les costes processals a la part actora. II.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, en data 21-09-2017, amb la següent part decisòria: "Estimar parcialment la demanda formulada pel Sr. Barberá contra la Sra. Morell modificant parcialment les mesures de separació contingudes en la Sentència dictada el dia 17-1-2008 parcialment modificada per Sentència del Tribunal Superior de Justícia de data 21-5-2009 en el sentit següent, mantenint per la resta els seus pronunciaments: Primer.- Pàtria potestat compartida en relació als menors Escolano, Suárez i Gibert atribuint a la mare però la seva guarda i custòdia. Segon.- Establir en benefici del pare un sistema de contactes consistent en pels períodes escolars un dia per setmana a la localitat en què aquests resideixen que haurà de ser comunicat a la mare amb una antelació mínima d'una setmana. En relació als aniversaris i onomàstiques dels menors i dates assenyalades del pare, aquest podrà gaudir de la companyia dels seus fills un mínim de dues hores sempre i quan ho comuniqui a la mare amb l'antelació assenyalada en l'anterior paràgraf. En relació a les vacances escolars dels menors aquestes seran repartides per meitats estrictes corresponent al pare la primera meitat els anys parells i la segona els senars el tot, en quant a la durada de conformitat amb les indicacions contingudes en la Sentència de 17-1-2008 que aquí es reprodueix. Tercer.- Fixar a càrrec del pare una pensió per aliments en benefici dels fills menors per import global de 1.600.- EUR a satisfer dins dels 5 primers dies de cada mes al compte que indiqui la mare i que variarà anyalment en funció de les variacions de l'Ipc. Alhora el pare haurà de contribuir en el 75% de les despeses extraordinàries que el correcte desenvolupament dels menors pugui requerir. Quart.- Confirmar la pensió compensatòria en benefici de la mare en la suma de 750.- EUR mensuals, tenint però la mateixa un límit temporal de 12 mesos comptadors des de la data present. Cinquè.- I sense fer especial pronunciament en costes processals." III.- Ambdues parts litigants han interposat recurs contra la sentència dictada a la instància, articulant en data de registre 29-01-2018, llurs escrits de conclusions. D'una banda, la Sra. Morell interessava la revocació parcial de la sentència d'instància en el sentit d'establir una pensió d'aliments a favor del tercer fill del matrimoni per import de 650 euros mensuals incrementables anualment amb l'IPC, fins que els fills del matrimoni acabin els estudis. A l'ensems demanava que li fos respectada la pensió compensatòria establida a favor d'ella en la sentència dictada en data 17-01-2008 en el marc de la causa civil B-0783-4/2006, per l'import mensual de 750 euros incrementables amb l'IPC, així com la condemna en costes a la part adversa amb inclusió dels honoraris d'advocat, de procurador i d'eventuals pèrits. D'altra banda, El Sr. Barberá demanà la revocació de la sentència amb l'estimació del seu recurs amb la finalitat que s'establís que l'import de la pensió alimentosa a satisfer als seus tres fills sigui de 300 euros mensuals per cadascun d'ells, més els 50% de les despeses extraordinàries i tanmateix que s'extingís l'abonament de la pensió compensatòria en favor de la Sra. Morell. Consta a les actuacions que per informe de data 06-02-2018, el Ministeri Fiscal es va oposar als recursos interposats i va sol·licitar la íntegra confirmació de la resolució recorreguda. Ambdues parts recurrents van presentar escrits de contesta a les conclusions, en data 16-02-2018. IV.- Per Aute d'aquesta Sala de 27-02-2018, es va donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal del Sr. Barberá, consistent en la inclusió dels documents adjuntats mitjançant els escrits de conclusions i de contesta a les conclusions presentats en tràmit d'apel·lació. Per escrit registrat en data 06-03-2018 la Sra. Morell formulà noves manifestacions on interessava la pràctica d'una prova documental privada per quan adjuntava nova documentació en l'escrit assenyalat. V.- Per Aute d'aquesta Sala de 15-03-2018, es va donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal de la Sra. Morell, consistent en la inclusió dels documents adjuntats mitjançant l'escrit de data 06-03-2018. Per escrit de data 27-03-2018 el Sr. Barberá presenta el corresponent escrit d'al·legacions a les proves. Tanmateix per escrit de data 20-04-2018 la representació processal de la Sra. Morell presentava escrit de manifestacions. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy. FONAMENTS DE DRET I.- El recurs de la Sra. Morell es fonamenta en els següents greuges o motius. En primer terme, considera que s'ha produït una errada a la valoració de les proves i una defectuosa aplicació de les normes. Refereix que en cap moment es pot parlar d'un canvi dràstic de la situació econòmica del Sr. Barberá, ja que ha creat conscientment i deliberada una situació d'insolvència per a rebaixar la pensió d'aliments i que la seva família és propietària d'innumerables unitats immobiliàries a Andorra i a l'estranger, així com de negocis. Ressenya que esdevé simptomàtic que estigui disposat a satisfer 900 euros d'aliments quan és el sou que percep a Suárez, sense que es qüestioni com abonarà el lloguer del pis i s'alimentarà durant aquests anys. Aleshores, entén que la sentència d'instància ha fixat una pensió d'aliments pel tercer fill de 300 euros quan les sentències anteriors l'havien determinat en 650 euros per cada fill i per analogia aquesta ha de ser també la resposta en el present cas. El primer motiu del recurs del Sr. Barberá s'adreça a mantenir les seves al·legacions favorables a l'establiment d'una pensió de 300 euros per cada fill; és a dir, un total de 900 euros. L'import de 650 euros per cada fill significa que el pare ha de contribuir la totalitat de les despeses mentre que la mare té capacitat per a treballar i no ha provat unes despeses superiors a les normals, atès que les despeses d'un fill se situen jurisprudencialment en l'import de 600 euros. Assenyala que els únics ingressos dels quals disposa són els provinents del servei d'ocupació i l'ajuda familiar ha variat des de la mort del pare i perquè la mare no desitja seguir mantenint a l'ex esposa. La societat per la que treballava està inactiva i amb el seu sou de 1000 euros paga el lloguer, la seva alimentació i la mare afegeix la quantitat necessària per a abonar els 900 euros de pensió. II.- Aquests greuges relatius a l'import de la pensió d'aliments poden ésser analitzats de manera conjunta. La sentència d'instància reconeix que el demandant aporta l'extracte de punts de vellesa de la CASS, dels que ressurt que ja no treball per a l'empresa familiar sinó per Suárez i després pel Servei d'ocupació i Escolano. No obstant, recorda la sentència d'instància que abans del procés B-0783-4/2006 els ingressos eren de l'ordre de 2.500-3000 euros i les despeses familiars superiors a 7.500 euros, que provenien dels ingressos dels pares. Alhora sorprèn, com s'indica encertadament, que les entitats financeres comuniquen que no té comptes corrents oberts o no han tingut activitat en el darrer any i mig, la qual cosa esdevé anormal i fa presumir la inexactitud de les al·legacions de la part actora sobre la seva situació econòmica. De les consideracions efectuades per la sentència d'instància, que s'han d'assumir plenament per la Sala, a la vegada que no consta que l'actor hagi provat les despeses que suporta, així com que està disposat a assumir amb un sou de 1.000 euros una pensió d'aliments de 900 euros, s'ha d'inferir, en consonància amb l'aplicació de les presumpcions judicials, que els seus ingressos, encara que provinguin d'ajuts familiars, li possibiliten una situació econòmica notable, la qual cosa esdevé un dels pressupòsits per a determinar i quantificar la pensió d'aliments: la capacitat econòmica dels pares i les necessitats dels fills menors, tot en consonància amb el principi de proporcionalitat. Així, en el present cas, l'existència de tres fills menors d'edat, un d'ells amb necessitats especials derivades de l'atenció sanitària que precisa, i el fet que la jurisprudència d'aquesta Sala hagi establert que els aliments per un menor, sense necessitats especials, s'han de situar entre 600 i 800 euros, significa que una pensió d'aliments fixada globalment en 1.600 euros pels tres fills i el 75% de les despeses extraordinàries a càrrec del pare, no imposa a aquest tota la càrrega de les partides que integren el concepte d'aliments, sinó que per l'especial situació de la menor que requereix d'una major atenció sanitària, el manteniment del nivell de vida dels menors, inclosa la partida de lleure i oci, i pels indicadors que evidencien una major capacitat econòmica en el pare de la que pretén fer creure, s'ha d'entendre com a proporcional. En efecte, no existeix cap errada a la valoració de la prova ni aplicació incorrecta de les normes, sinó que el que estableix la sentència d'instància, com així resulta de la seva part dispositiva, és fixar una pensió d'aliments global pels tres fills menors de 1.600 euros, de manera que si bé s'incrementa en 300 euros l'existent, aquesta pensió així establerta s'ha de distribuir entre els tres fills. Des d'aquesta òptica la fixació d'una pensió d'aliments pels tres fills de 1.600 euros s'adequa a les necessitats dels menors i a la capacitat econòmica del pare, com també ho recolza l'informe del Ministeri Fiscal en aquesta alçada, així com al principi de proporcionalitat, de forma que els motius de recurs han de ser desestimats quant a la impugnació de la pensió d'aliments. III.- El segon motiu del recurs de la Sra. Morell impugna la temporalització de la pensió compensatòria a un any perquè no motiva de forma raonable aquesta limitació. Estableix que no han variat les circumstàncies econòmiques del Sr. Barberá ni de la Sra. Morell. Entén que la recurrent s'ha dedicat a la cura dels menors des del seu naixement, no disposa d'una formació per a ocupar un lloc suficientment remunerat i la greu malaltia d'una de les menors l'obliga a no poder desenvolupar de forma habitual un treball remunerat o per compte propi. Afegeix que la pensió compensatòria no deixa de ser una compensació econòmica que retribueix el treball passat d'un dels consorts destinat a la família. Pel contrari, el segon motiu del recurs del Sr. Barberá addueix que no existeix cap desequilibri econòmic que justifiqui la fixació d'una pensió compensatòria a favor de la Sra. Morell, ja que fa més de dos anys des de la separació després de la reconciliació i no ha cercat cap ocupació. La sentència d'instància argumenta que la pensió compensatòria té com a finalitat la compensació del desequilibri produït arran del trencament de la convivència. Així, exposa que la convivència va durar 6 anys i que la pensió compensatòria s'ha percebut ja durant 9 anys. Raona que la creditora de la pensió no presenta cap tipus d'impediment per a treballar i és encara jove (nascuda el 1979). L'actual context social no justifica la determinació de pensions compensatòries de caire vitalici, sobretot arran de la potenciació del rol de la dona en el mercat laboral. Aquest aspecte del recurs requereix efectuar una sèrie de precisions. La primera que no es pot confondre la pensió compensatòria amb la compensació econòmica. Aquesta darrera institució, establerta a Catalunya des de l'any 1993 i recollida actualment al CCCat de l'any 2010, procura actuar com un correctiu del règim de separació de béns, de manera que compensa el treball substancialment major que un dels consorts ha efectuat per la casa o per l'activitat professional o empresarial de l'altre, amb retribució insuficient o nul·la. És a dir, el seu fonament rau en la compensació dels excedents obtinguts per un dels consorts o convivents durant la convivència. En canvi, la pensió compensatòria cerca corregir el desequilibri econòmic que genera a un dels consorts el trencament de la convivència o la crisi familiar i, per tant, el seu fonament és de futur. S'intenta pal·liar el desequilibri que la ruptura ocasiona a un dels consorts. En aquesta línia d'idees, no es pot compartir l'argument del recurrent que la pensió compensatòria ha de tutelar aquest treball per a la casa o per a l'altre, sense perjudici que puguin emprar-se com a criteris de quantificació, ja que la institució de la compensació econòmica no es troba recollida a la Llei qualificada del Matrimoni. La segona precisió és relativa a la extinció o temporalització de pensions compensatòries establertes amb anterioritat i que són objecte d'un procediment de modificació de mesures. La pensió compensatòria instaurada a la Llei qualificada del Matrimoni no contemplava la possibilitat que aquesta fos conceptuada com a temporal. No obstant, la realitat social on han de ser aplicades les normes, ha evidenciat que cada vegada més es produeix la crisi familiar en matrimonis o parelles amb una convivència curta o mitja, de manera que la pensió s'ha de concebre amb una clara vocació de caducitat per a poder pal·liar el desequilibri econòmic i no perllongar-se més del necessari. Si a aquesta dada social afegim la incorporació cada cop més efectiva, des de fa 20 anys fins ara, de la dona al mercat laboral s'ha de concloure per reconèixer una clara natura temporal a la pensió compensatòria. En aquest sentit, l'excepció vindrà constituïda per la fixació indefinida de la pensió compensatòria, la qual només es podrà establir quan concorrin circumstàncies excepcionals. Aquestes circumstàncies excepcionals hauran de ser al·legades per qui sosté el caire indefinit de la pensió i la seva concurrència haurà de ser motivada pel tribunal que les aprecia. Com a circumstàncies excepcionals s'han d'entendre aquelles de caire personal (estat de salut, edat, capacitació professional, percepció d'ajuts provinents de l'Administració) i patrimonials (carència de patrimoni) que impedeixen en un determinat termini fer front a les seves necessitats. La pensió compensatòria s'adreça a compensar la desproporció econòmica entre els consorts derivada de la crisi familiar però solament pel temps necessari per tal que el creditor de la pensió es procuri béns i recursos suficients per a sustentar-se de manera autònoma sense la subjecció a la percepció de la pensió amb caire vital. És a dir, es tracta d'exigir al creditor de la pensió una actitud proactiva dirigida a l'obtenció de recursos econòmics per tal de pal·liar en el temps que es consideri oportú el desequilibri econòmic generat. Si aquestes consideracions les traslladem al cas que ens ocupa, s'ha de compartir el criteri de la instància, favorable a la limitació temporal de la pensió compensatòria i, per tant, refusar el recurs del Sr. Barberá que pretén la seva extinció des d'aquesta resolució amb fonament amb la carència de recursos econòmics, que ja hem vist que ha estat prèviament refusada. I també hem de desestimar el recurs de la Sra. Morell que tendeix al manteniment indefinit de la pensió compensatòria establerta. No obstant, hem d'examinar si la durada d'un any establerta a la instància s'adequa amb els paràmetres i criteris que s'han de prendre en consideració per a determinar la durada de la pensió compensatòria. Els criteris que s'han d'emprar són els següents: Les possibilitats econòmiques dels consorts. L'estat de salut i l'edat L'atribució de la guarda dels fills menors La durada de la convivència La realització del treball per a la casa si això ha produït una limitació de la capacitat per a que un del consorts obtingui ingressos. Les atribucions que es puguin derivar de la liquidació del règim econòmic matrimonial. Si aquests extrems els apliquem al supòsit que ara ens ocupa, resulta el que segueix. La Sra. Morell va néixer el 1979, de manera que és una persona encara jove per a incorporar-se al mercat laboral, comptant ara amb l'edat de 38 anys i no refereix cap problema de salut que li possibiliti incorporar-se al mercat laboral. La malaltia nefròtica de la filla significa, com resulta de la sentència d'aquesta Sala de 21-05-2009 que va modificar les mesures determinades a la instància, que ha de seguir un tractament farmacològic continuat, ja que la malaltia requereix una planificació substitutiva i dependrà del resultat de la nova medicació. Aquesta malaltia limita l'activitat quotidiana de la menor i pot comportar complicacions que exigeixen ingressos hospitalaris i suport psicològic. Quant al treball per a la casa i la cura dels nens, aquesta ha estat a càrrec de la Sra. Morell, però gaudia durant el matrimoni de servei domèstic i ara es titular d'un usdefruit vitalici d'una unitat immobiliària que li permet gaudir d'habitatge per ella i les filles sense haver d'abonar ni lloguer ni cap préstec hipotecari. La durada del matrimoni ha estat de 6 anys i ha percebut la pensió compensatòria durant més de 9 anys. Si tots aquests paràmetres s'apliquen per a la resolució del cas concret, s'ha d'indicar que la Sala, en la seva sentència de fixació de les mesures, ja va assenyalar que la greu malaltia de la menor i el seu caire crònic determinava l'establiment de la pensió compensatòria. Des d'aquesta òptica, i atès que res s'ha acreditat en relació a les necessitats terapèutiques de la menor afectada pel síndrome nefròtic, per tal de poder valorar l'eventual dedicació de la mare a la cura de la menor i/o la seva incorporació al mercat laboral, sí que es troba a les actuacions que la mare fou donant d'un ronyó per a la seva filla (foli 110) l'any 2010, però res s'acredita quan al canvi de circumstàncies en l'estat de salut de la menor. Amb aquestes dades, i tenint en compte els paràmetres anteriors, atès que la cura de la menor requerirà molt més dedicació de la mare fins que assoleixi l'edat de 18 anys i, a partir d'allà pugui compaginar-se l'autonomia de la filla, amb la dedicació de la mare a la cerca d'una ocupació laboral, s'ha de revocar la decisió d'instància i determinar en 4 anys la temporalitat de la pensió compensatòria a partir del dictat de la present resolució judicial. IV.- En darrer terme, la Sra. Morell sol·licita la condemna en costes processals del Sr. Barberá per dues raons: una, el venciment objectiu. Aquest com es pot observar no s'ha produït sinó que la sentència d'instància va acollir en part les pretensions de la part agent. I dos, per la temeritat. No concreta la part recurrent en què ha consistit la temeritat en aquest cas, però semblaria que aquesta es recolza en l'aparença d'insolvència per a obtenir una modificació de les mesures determinades com a definitives en el seu dia. Tampoc aquest darrer motiu pot prosperar, tota vegada que si bé és cert que la Sala ha entès que la capacitat econòmica del Sr. Barberá és molt més elevada de la que pretén fer creure sí s'ha acollit en part la seva pretensió al temporalitzar la pensió compensatòria. Per tant, el motiu es desestima. V.- Quant a les costes d'aquesta alçada, l'èxit parcial del recurs de la Sra. Morell i l'especial natura dels interessos en conflicte justifica la no imposició de les costes processals derivades de cap dels recursos interposats. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, DECIDEIX DESESTIMAR el recurs interposat pel Sr. Barberá i ESTIMAR EN PART el recurs formulat per la Sra. Morell contra la sentència, de data 21- 09-2017, per part de l'Hble. Batlle, i revocar la seva part decisòria exclusivament en el període de temporalitat de la pensió compensatòria que s'estableix en 4 anys a comptar des de la data de la present resolució, amb manteniment de la resta de pronunciaments. No procedeix efectuar imposició de les costes processals. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE