SENTÈNCIA 39-2020 PARTS: Apel·lants: Julián, Villalba i Carretero Representant: Sr. Ayuso Advocada: Sr. Vendrell Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Galván Advocada: Sra. Bernat COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: Sr. Bernard Plagnet Sra. Elsa Puig Muñoz Andorra la Vella, el vint-i-sis de novembre de dos mil vint. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000044/2018. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- Les societats Julián, Villalba i Carretero, van interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de GOVERN D'ANDORRA, de data 04/04/2018, mitjançant la qual es desestimava el recurs administratiu interposat contra l'adjudicació del concurs per a la "Contractació d'una empresa de Servei de Prevenció Aliè per donar continuïtat al sistema de gestió de prevenció de riscos laborals implantat a l'Administració General" acordada mitjançant resolució del Govern de 06/12/2017 (BOPA núm. 78 de 13/12/2017). 2.- En la sentència núm. 3/2020 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per les entitats agents. 3.- En el seu escrit d'apel·lació, les societats estimen, en substància, que: Els criteris de valoració seguits no han estat els mateixos en els diferents apartats, sense que aquests criteris estiguessin contemplats en el plec de bases del concurs. No es van recórrer els plecs compte tingut que fins que no es va lliurar l'informe d'adjudicació no van conèixer els criteris de valoració diferenciats realment aplicats per a cada apartat del concurs. L'únic criteri acceptable és que la puntuació es calculi en tots els apartats de forma estrictament proporcional, establint-se que la millor oferta en cada apartat puntués 10 punts i, a partir d'aquí, la resta de les propostes es puntuessin de manera lineal i proporcional, és a dir, sense adjudicar punts a percentatges, i, si s'hagués fet d'aquesta manera, el resultat hauria estat de 8,55 punts a l'UTE i de 8,31 punts a Sancho. Els criteris seguits a l'informe d'adjudicació són arbitraris. La societat ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions. 4.- En la seva contesta, GOVERN D'ANDORRA estima, en substància, que: L'UTE reconeix que el plec de bases era ajustat a dret. No s'ha fet una aplicació anormal dels criteris de valoració. La motivació que es conté a l'informe d'adjudicació justifica la puntuació atorgada a cada licitador i no contradiu les previsions del plec de bases sinó que les desenvolupa amb fórmules de càlcul objectives que no pretenen afavorir arbitràriament a cap empresa. La fórmula que proposa la part agent és exactament la mateixa que s'ha aplicat però canviant els percentatges de ponderació. GOVERN D'ANDORRA ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions. 5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. FONAMENTS DE DRET Primer.- Competència El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia. Segon.- GOVERN D'ANDORRA va aprovar el plec de bases i clàusules administratives i econòmiques per al concurs nacional de contractació d'una empresa de servei de prevenció aliè per donar continuïtat al sistema de gestió de la seguretat i salut laborals implantat a l'Administració general al mes d'octubre del 2017. Als folis 109 i següents de les actuacions seguides davant el Tribunal de Batlles hi consten les esmentades bases. A l'apartat 5.3 s'inclouen els criteris de valoració de les ofertes que són els següents: Oferta econòmica: amb una ponderació del 40%. Credencials de l'empresa, amb una ponderació del 20% que es desglossa: Treballs similars realitzats o que s'estiguin realitzant en l'àmbit nacional en empreses dels sector públic o privat de més de 100 treballadors: 10%. Composició i dedicació de l'equip assignat al treball, amb una ponderació del 10%. Proposta i justificació de les metodologies de treball: ponderació del 30%. Propostes complementàries de millora incloses en l'oferta del licitador: ponderació del 10%. Al concurs es van presentar tres ofertes, una per una UTE formada per les tres empreses agents, una altra de Sancho -que fou la que va resultar adjudicatària-, i una tercera per Nuñez SA. A l'informe de valoració -folis 164 i següents de les actuacions- es detalla la manera com s'han aplicat els anteriors criteris. Així, pel que fa els criteris que, a judici de la part agent, no són correctes, cal dir que l'oferta econòmica es va valorar assignant 10 punts a l'oferta amb un preu més baix, i, de manera lineal, es van treure punts en funció de la diferència entre el preu ofertat per cada empresa i el del valor més baix a raó d'1 punt per cada 5% de diferència. I dintre del criteri relatiu a les credencials de l'empresa, a l'informe d'adjudicació hi consta que: Per treballs similars es van atorgar amb 10 punts a l'empresa que més treballadors va presentar en total, i de manera lineal, es van reduir punts en funció entre el nombre de treballadors presentats per cada empresa i el valor més alt a raó d'un punt per cada 20% de diferència. Per la composició i dedicació de l'equip assignat al treball: un cop cada tècnic havia obtingut la puntuació que es correspon d'acord amb les consideracions que es detallen a propi informe (que són objectives, certament detallades i que la part agent no qüestiona), a l'oferta que va obtenir més punts se li van assignar 10 punts, i, de manera lineal, es van treure punts en funció de la diferència entre la puntuació obtinguda i el valor més alt, a raó d'un punt per cada 10% de diferència. La part agent no qüestiona el plec de bases en aquesta instància, encara que sí ho va fer en la demanda (aleshores va al·legar que el contingut del plec de bases era insuficient pel que fa a la determinació dels criteris de valoració). Contràriament, al foli 5 del recurs d'apel·lació es diu que "no corresponia impugnar el plec de bases perquè aquest, en principi, era ajustat a dret. La vulneració de drets per part de l'Administració no es produeix per la publicació d'un plec de bases defectuós -que no ho era per si mateix-, sinó per l'aplicació arbitrària del criteris de puntuació diferents en cadascun dels apartats del concurs que no van ser previstos ni anunciats en el plec de bases." Per això, s'ha de partir de la dada que la part agent accepta que el plec de bases era suficient per poder valorar les ofertes. Així, en seu del recurs d'apel·lació les empreses que formen l'UTE únicament qüestionen que s'hagin establert uns percentatges diferents per esglaonar la valoració per a cada criteri (5% en el cas de l'oferta econòmica; 20% pel que fa els treballs similars, i del 10% en la composició i dedicació de l'equip assignat), i manté que s'hauria d'haver aplicat únicament un criteri estricament proporcional, és a dir, sense "escalats" en funció de percentatges, la qual cosa comporta que pel càlcul de la puntuació necessàriament s'havia d'aplicar una regla de tres en els apartats dels quals es qüestiona la valoració (els tres abans citats: oferta econòmica; treballs similars, i composició i dedicació de l'equip assignat). La sentència del Tribunal de Batlles considera que els agents no van recórrer els plecs; que aquests sí estableixen els criteris bàsics d'adjudicació, respectant així l'art. 21.3 de la Llei de Contractació Pública, i que res impedeix a l'Administració precisar les modalitats dels càlculs sempre que això no comporti una modificació arbitrària dels criteris principals que conté el plec en qüestió -tot citant la sentència d'aquesta Sala núm. 95/2016, de 16/12/2016-, extrem que el Tribunal d'instància considera que no s'ha produït en aquest cas des del moment que els paràmetres emprats en l'informe d'adjudicació venen a precisar els criteris genèrics continguts en el propi plec sense comportar una alteració o modificació dels mateixos. A la sentència apel·lada s'afegeix que l'informe d'adjudicació detalla suficientment les valoracions efectuades, i que, en definitiva, la incorporació d'aquests subcriteris de valoració està motivada, tal com ha exigit aquesta Sala (fent esment a la sentència núm. 90/2017, de 23/11/2017). Les agents discrepen d'aquesta conclusió i defensen que en tots els casos s'han d'aplicar criteris proporcionals lineals, única solució que, segons el seu parer, seria acceptable d'acord amb els plecs. Arribats a aquest punt cal recordar que la sentència d'aquesta Sala núm. 90/2017, de data 23/11/2017 (dictada al rotlle TSJA-0000100/2016) es va resoldre un assumpte que guarda similituds amb el que ara ens ocupa. En efecte, es tractava d'analitzar l'adjudicació del contracte per a la prestació del servei de vigilància de l'edifici administratiu, i també en aquell cas el plec establia uns criteris d'adjudicació genèrics (oferta econòmica: 40%; que l'oferta compleixi amb la màxima fidelitat les condicions tècniques previstes en l'annex 2: 30%; les garanties, la qualitat del servei -per exemple, cobertura del servei davant d'incidències, continuïtat, puntualitat, etc.-, i millores presentades al projecte: 20%, i, a l'últim, l'experiència en treballs similars: 10%), i aquesta manca de concreció és qüestionada en els següents termes: "Aquesta Sala ha declarat de forma reiterada que l'Administració disposa, en el procediment de concurs, d'un ampli marge d'apreciació a l'hora de determinar quina proposta resulta més avantatjosa o convenient. Ara bé, per tal d'evitar qualsevol risc d'arbitrarietat, aquest marge interpretatiu ha de partir d'unes fórmules de valoració de les ofertes que siguin el més objectives possible, les quals s'han de predeterminar precisament en els plecs de clàusules administratives. Aquests criteris han d'evitar fórmules vagues o excessivament àmplies, de manera que s'impedeixi una decisió basada en el pur subjectivisme. Al mateix temps, aquesta concreció permetrà aprofundir el control que correspon a la pròpia Administració i, en darrer terme, als Tribunals de Justícia. En segon lloc, és evident la importància d'una adequada motivació de les decisions sobre l'adjudicació d'un contracte, que han d'explicitar suficientment els motius de la resolució. Aquesta motivació és garantia de l'encert de la decisió i dels propis interessats, i ha de permetre una ulterior revisió en via jurisdiccional. En realitat, aquestes dues exigències es troben íntimament relacionades, de manera que es pot dir que, quan més genèrics siguin els criteris d'adjudicació, més detalladament s'haurà de motivar la decisió, per tal d'allunyar qualsevol sospita d'arbitrarietat." I es va afegir que: "En aquestes circumstàncies, resulta essencial que l'adjudicació es trobi àmpliament motivada, en aplicació dels principis que s'han enunciat en el fonament anterior. Tanmateix, la decisió administrativa només va venir precedida de dos informes, un de data 22 de maig de 2015 de la Secretaria General del Govern (folis 46 i 119) i un altre de la Intervenció General de 26 del mateix mes i any (folis 45 i 118). Doncs bé, el primer es limita a adjudicar una determinada puntuació, sense justificar-la de cap manera, mentre que el segon presenta la mateixa deficiència, ja que es limita a afirmar que l'informe s'emet "vist els criteris d'adjudicació". Només l'informe de la Secretaria General del Govern de 24 d'agost de 2015, elaborat en ocasió del recurs administratiu formulat per l'agent i, per això, posterior a l'adjudicació, es refereix a la llista de treballadors del departament de vigilància de les dues empreses concurrents, de la que resultaria que l'agent acredita 7 persones, mentre que l'adjudicatària n'acreditaria 98. Ara bé, en realitat aquestes magnituds no resulten homologables, ja que la societat agent va indicar els treballadors concrets que destinaria a la prestació del servei, mentre que l'adjudicatària només enumera la plantilla de la qual disposa, sense especificar quina proporció d'aquests treballadors quedaria afectada al desenvolupament d'aquest concret servei de vigilància. En conseqüència, la diferència de puntuació no ha quedat suficientment justificada. En definitiva, com conclou la sentència apel·lada, les resolucions impugnades no estan degudament motivades, per la qual cosa s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació que formula el Govern." En el cas que ara ens ocupa, no es dedueix de l'informe d'adjudicació per què s'opta per fixar en un 5% de diferència -i no un altre percentatge- per deduir un punt en el criteri de l'oferta econòmica. És cert que a l'escrit de contestació (foli 9) es posa de manifest que al plec de bases es va fixar un preu base de 95.000 euros, amb el criteri que es consideraria oferta temerària o desproporcionada si es disminuïa o augmentava l'oferta en un 15%, és a dir, per sota de 80.750 euros per sobre dels 109.250 euros, i que amb aquesta franja de només 14.250 euros entre el que es consideraria o no una oferta desproporcionada, es va entendre que les ofertes econòmiques serien molt ajustades a l'oferta base, per la qual cosa es va optar per establir el percentatge del 5%. Però aquesta explicació no es conté a l'informe d'adjudicació sinó que és posterior a aquest. D'altra banda, pel que fa als criteris de valoració relatius als treballs similars realitzats, i a la composició i valoració de l'equip de treball inclòs a l'oferta dels licitadors per a l'execució del contracte, és cert que a l'informe d'adjudicació es fa un esforç per determinar els criteris seguits, tot detallant les valoracions en funció a criteris objectius com són la titulació, la formació -tot detallant que només es valoren les formacions específiques de seguretat, i no les formacions base, i sempre i quan representin un valor afegit a l'objecte del plec-, l'experiència, el percentatge de dedicació en el projecte, i d'altres paràmetres, de les persones que es van incloure a l'oferta, tanmateix, no s'ofereix cap explicació sobre per què s'opta per un percentatge del 20% de diferència en el cas de la valoració dels treballs similars i del 10% en el cas de la valoració de la composició i dedicació de l'equip assignat al treball. És cert que no han de coincidir els percentatges a aplicar en cada paràmetre de valoració, compte tingut que es tracta de magnituds diferents -valoració econòmica, treballs similars, i composició i valoració de l'equip de treball assignat al treball-, i tampoc l'opció que proposa la part agent -és a dir, que les ofertes es valorin en funció d'un criteri estrictament proporcional-, és l'única possible d'acord amb els plecs. En altres paraules, l'òrgan d'adjudicació pot optar per diferents opcions sense contrariar les estipulacions dels plecs, però sigui quina sigui l'opció que triï, aquesta ha de venir convenientment motivada, molt especialment en aquest cas en que es plecs formulen els criteris d'adjudicació de forma molt àmplia. Per això, procedeix estimar parcialment el recurs d'apel·lació i acordar la retroacció del procediment a fi de que es dicti una nova resolució degudament motivada, compte tingut que les resolucions impugnades estan mancades de la motivació suficient, la qual cosa suposa un vici de forma que ha de comportar l'anul·labilitat de la resolució, en els termes previstos en l'article 49 del Codi de l'Administració. A més, aquesta conclusió resulta també obligada, des del moment en que no consten en les actuacions suficients elements de judici que permetin concloure que l'adjudicació havia de ser efectuada en favor de la UTE formada per les societats agents, ja que, com s'ha dit, l'aplicació dels criteris d'adjudicació que elles propugnen -seguir un criteri exclusivament proporcional en els tres criteris esmentats-, és només una opció possible, però no l'única, i no es pot substituir el criteri de l'òrgan de contractació per pel de la pròpia part agent. En definitiva, resulta improcedent substituir la decisió administrativa, cosa que reforça la necessitat de retrotraure el procediment. En darrer terme, i per les mateixes raons, no es pot donar la indemnització del lucrum cessans que sol·licita la recurrent com a pretensió subsidiària. I és que, com es desprèn dels raonaments anteriors, fins que no es resolgui definitivament el concurs i es determini a qui corresponia l'adjudicació, no es podrà establir si l'agent tenia dret o no al benefici industrial del contracte. Tercer.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. Decisio En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació presentat per Julián, Villalba, i Carretero. Segon.- Revocar la sentència recorreguda i acordar la retroacció del procediment a fi de que es dicti una nova resolució degudament motivada. Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE