SENTÈNCIA 152-2020 COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President : Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 22 de desembre del 2020. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET Primer.- En el procediment laboral número 1000361/2015, el Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència del 27-02-2019 decidint : "Que estimant la demanda formulada pel Sr. Recio contra la mercantil andorrana A SA ha de declarar que : Primer.- L'acomiadament practicat per l'empresa fou improcedent i injustificat, havent-se de condemnar a la part defenent A SA a pagar a la part agent la suma de 78.174 euros en concepte d'indemnització per acomiadament indegut. Segon.- Condemnar igualment a la part defenent a cotitzar , d'aquest import, la part patronal i assalariada, prop de la CASS. Tercer.- Sufragar les despeses processals causades segons allò previst a l'anterior Fonament de Dret sisè." Segon.- Contra aquesta resolució la representació processal de la societat A, SA, ha presentat un recurs d'apel·lació demanant la seva revocació i que es dictes una altra desestimant la demanda i imposant les costes d'ambdues instàncies a l'agent. Tercer.- La representació processal del Sr. Recio, demana la confirmació íntegra de la resolució recorreguda així com la condemna de l'apel·lant a pagar les costes de segona instància. FONAMENTS DE DRET Primer.- No es discuteix la relació laboral que existia entre les parts des de l'any 1992 ni que el Sr. Recio ocupava el lloc de comptable en l'hotel X, propietat de la societat defenent, essent el seu darrer salari mensual de 2.605,75.-euros bruts . L'empresa va decidir posar fi a la relació el 01-07-2015, decidint un acomiadament disciplinari a l'empara de l'article 103.5 del Codi de relacions laborals mitjançant una extensa carta que ens veiem obligats a reproduir atès que determina la comprensió de la resolució del litigi : (...) Apareix que, tot i existir aquest acomiadament, van existir discussions entre les parts ja que per correu electrònic del 02-07-2015 a les 09:06, del qual l'empresa no ha negat l'existència, el Sr. Corbacho li va indicar a l'ara demandant: "Estimado Sr. Recio, A lo largo del día de hoy podemos proceder a firmar el acuerdo en los términos reflejados en la última liquidación presentada por Usted. Muchas gracias y saludos cordiales". No obstant això, la sanció es va mantenir. El Sr. Recio no la va acceptar i va iniciar el present plet argüint en essència, d'una banda, que les faltes reprotxades no eren constituïdes, o no provades o que no es podien qualificar com a molt greus, i d'altra banda, que eren prescrites en relació al termini de 60 dies des de la seva suposada comissió, tot i afirmant que el seu acomiadament disciplinari corresponia a la voluntat de l'empresa de desfer-se d'ell per confiar la comptabilitat a una empresa externa, però sense pagar-li cap indemnització. Segon.- El recurs de la part empresarial es fonamenta en les consideracions següents, presentades de forma resumida: el Sr. Recio ostentava el càrrec de cap de comptabilitat a la societat A SA i les tasques que corresponen ; pel que fa a la prescripció, no és fins a disposar de l'informe del Sr. Sanz del 17-06-2015 que no ha tingut coneixement de la major part de les irregularitats comeses pel Sr. Recio ; pel que fa a l'incompliment de l'obligació de presentació dels informes comptables de cash-flow, sosté que la càrrega de la prova a l'hora de demostrar que el Sr. Recio va complir puntualment amb les peticions expresses de l'empresa al respecte recau sobre aquest i que no es podia invertir la càrrega de la prova respecte al mes de juny de 2015 i que l'empresa no pot acreditar un fet negatiu (prova diabòlica) ; pel que fa a les diferències i errors inexcusables en la facturació dels lloguers a l'empresa C, s'havia de diferenciar entre qui negociava les condicions dels lloguers (és a dir la direcció de la societat) amb qui s'encarregava de facturar i cobrar efectivament els lloguers (el Sr. ENTITY_4) doncs així s'indicava en les seves funcions encomanades i que no va dur a terme ; pel que fa l'incompliment de l'obligació legal d'adaptació al nou pla comptable, és incomprensible com la sentència d'instància entén que l'empresa no va posar a disposició del Sr. Recio les eines necessàries per tal de dur a terme la transició entre plans comptables quan el mateix mai va requerir dita ajuda i quan l'empresa va posar a disposició seva els coneixements del Sr. Sanz ; el fet que l'empresari no sancioni l'incompliment d'una ordre en un moment determinat, no significa que si posteriorment en el temps torna a donar la mateixa ordre i el treballador la desobeeix, no pugui sancionar-lo en aquest cas amb independència de quin hagi estat el seu criteri anterior; no és cert que l'empresa ja havia cercat una substitució pel demandant, contractant un altre comptable ; pel que fa a la manca de control dels impagaments, l'informe emès pel Sr. Sanz indica que a data 17-06-2015, hi havia factures emeses, vençudes, no cobrades i no reclamades per un import de 121.364,32 EUR ; aquesta manca de seguiment respecte a la morositat de la societat, és una evident deixadesa per part del Sr. Recio en l'exercici de les seves funcions. Pel que fa a la resta de la prova, argumenta que la Sentència apel·lada, dona veracitat al testimoni de persones que directament haurien estat beneficiades pel Sr. Recio en detriment dels interessos de A SA. Finalment, afirma que tot i que en base de la teoria de la cristal·lització, no pot la jurisdicció basar-se en fets posteriors a la carta d'acomiadament, no significa que amb els fets ocorreguts amb posterioritat a la predita carta de data 1 de juliol de 2015, no sigui una nova mostra de l'actuar negligent del Sr. Recio, el qual reforça els fets en que aquesta part va versar el seu acomiadament disciplinari. Tercer.- El primer que cal dir sobre el recurs és que, potser com a conseqüència d'un enèsim canvi de representació lletrada de la part defenent i ara recurrent, l'escrit de greuges presentat en aquesta alçada, salvat la crítica de la valoració de les testificals, correspon en realitat més a un escrit de conclusions en primera instància que procedeix a analitzar novament la prova practicada en primera instància amb l'objectiu de justificar els motius del comiat que a un escrit formalitzant i articulant clarament uns greuges concrets en contra de l'extensa i detallada motivació de la sentència d'instància. A més, és de recordar que, seguint el principi propi a la natura del recurs d'apel·lació en el nostre sistema jurídic expressat en l'aforisme " pendente apellatione nihil innovetur", tots els nous arguments presentats en aquesta alçada i que no ho foren en primera instància no poden esser objecte d'examen per aquesta Sala. No obstant aquestes constatacions, que són de natura a portar a desestimar el recurs, i per tal d'aportar una resposta la més complerta possible passarem a exposar els arguments que han de portar a confirmar la sentència d'instància. Quart.- Començarem per contestar al darrer argument del recurs. En efecte, pel que fa a la possibilitat d'invocar fets posteriors a l'acomiadament per fonamentar-ho, la mateixa no es pot donar tota vegada que és un principi ara conegut de tots que els únics fets que es poden discutir són els exposats en la carta de comiat. Per tant, invocar un fet posterior només podria tenir sentit si aquest permet establir un fet invocat en la carta i no pas com en el present cas fets totalment diferents (punts sisè i setè de l'escrit de contesta). Per tant el plantejament de la Sra. Batlle al respecte no mereix cap crítica. Cinquè.- La sentència d'instància ha constatat de manera motivada la prescripció en relació a una sèrie de faltes mencionades en la carta. L'empresa invoca el fet que és només fins al moment de disposar de l'informe del Sr. Sanz del 17-06-2015 que hauria tingut coneixement de la major part de les irregularitats comeses pel Sr. Recio. Però aquest argument ens ha de portar a efectuar tres consideracions. La primera és que no es precisa quines són aquestes irregularitats que l'empresa no hauria conegut. La segona és que si és només quinze dies abans de practicar l'acomiadament que l'empresa ha tingut coneixement de la majoria de les irregularitats imputades al Sr. Recio, es veu difícilment com pot existir la repetició invocada en els punts 1, 3 i 4 de la carta. La tercera i més important és que l'article 107 del Codi de relacions laborals disposa : "...Les faltes lleus prescriuen al cap de deu dies; les greus, al cap de vint dies, i les molt greus, al cap de seixanta dies a partir de la data en què l'empresa ha tingut coneixement que s'han comès, i en tot cas al cap de sis mesos d'haver-se comès" i que ja vam jutjar en altres ocasions que la llei andorrana és clara en indicar que les faltes molt greus prescriuen en tot cas al cap de sis mesos d'haver-se comés. Per tant, de cap manera, pot l'empresari fonamentar un comiat sobre una falta que té més de sis mesos al moment de pronunciar la sanció. Sisé.- Pel que fa al fons del comiat, motivàvem en la Sentència 200/16 del 29-11-2016 : "ens trobem en seu disciplinària i la funció dels òrgans jurisdiccionals és, sempre emprant els principis d'interpretació estricta i de proporcionalitat, de determinar si la sanció del comiat fou pronunciada de manera conforme a dret, és a dir aplicant a uns fets certs la qualificació i la sanció que corresponen, seguint el procediment adequat.". L'article 103.5 tipifica com a falta greu el fet de "Incomplir les ordres i les instruccions de l'empresa, o del personal delegat de l'empresa, en l'exercici regular de les seves facultats directives." Afegeix que "Si l'incompliment és reiterat, si implica pèrdua evident per al treball o si provoca un perjudici notori per a l'empresa o altres treballadors, pot ser qualificada com a falta molt greu.". Reproduirem part de la ja citada STSJC 200/16 ja que resumeix la jurisprudència de la Sala al respecte de l'aplicació d'aquest article : "per justificar el comiat en base a aquest article s'ha de, primer, establir l'incompliment tal com definit per la llei i, segon, acreditar una de les circumstàncies agreujants. Quant a l'incompliment, no es tracta d'estatuir sobre el valor professional d'una persona sinó de sancionar l'empleat que s'oposa o no respecta les directives que li comunica l'empresari en l'exercici del seu poder de direcció. És així que la jurisprudència d'aquesta Sala (veg. en aquest sentit les sentències 353/10, 294/12, 352/13, 158/14, 398/14, 118-15) ha pogut precisar que incomplir les ordres i les instruccions correspon al fet de desobeir a unes directives determinades donades específicament al treballador en un cas precís, i no les obligacions genèriques derivades de la tasca pactada. Per diferenciar la mala execució (que es pot sancionar evidentment però a través d'altres faltes) de l'incompliment de l'article 130.5, s'han de buscar quines ordres i instruccions es van infringir i com foren comunicades a l'empleat puix han de ser directives comunicades directament, personalment i específicament al treballador, doncs no es pot tractar de les obligacions que resulten automàticament de l'essència de la feina desenvolupada. Dit d'una altra manera, l'article 130.5 no sanciona una certa forma d'incompetència professional sinó més aviat la desobediència.". Ara bé, hem de constatar que la part defenent no ha aportat els elements suficients per comprovar l'existència dels elements constitutius de la falta molt greu de l'article 103.5. De fet, es veu com en l'escrit de contesta la part empresarial es referia a la "mala praxis" o a les "negligències vàries" del Sr. Recio, i com en el seu escrit de conclusions es refereix a la seva manca de diligència i de no estar "a l'altura del seu càrrec" de director i de responsable de la comptabilitat. Fins en el seu escrit de greuges es continua referint a "l'actuar negligent del Sr. Recio". Cal precisar sobre aquest darrer aspecte que el Sr. Recio no tenia el càrrec de director i això ho confirmen la primera pàgina de l'escrit de contesta de l'empresa (foli 61 que diu "...i aquesta ha esta sempre la seva funció" parlant de la seva tasca de comptable) i l'organigrama del setembre del 2014 (foli 76). Setè.- Més precisament, i després d'haver analitzat tots els elements de prova obrant en Autes, arribem a la mateixa conclusió de la instància que els fets exposats en la carta no han quedat acreditats o que no podien justificar l'acomiadament en base a l'article 103.5. Només ens podem referir a la motivació del Tribunal Unipersonal, que fem nostra amb les precisions següents. En primer lloc, hem de posar de relleu que si bé l'empresa ha afirmat que existia una negativa per part del treballador a seguir les instruccions del seus superiors, la mateixa no queda establerta. Al respecte, l'argument aixecat en aquesta alçada que seria sobre l'assalariat que recau la càrrega de la prova de que va complir puntualment amb les peticions expresses de l'empresa és totalment inacceptable, tota vegada que és un principi rector del dret disciplinari que és a l'empresari provar el caràcter justificat de l'acomiadament practicat per ell, i això no comporta cap inversió de la prova ni obliga l'empresa a provar un fet negatiu. En segon lloc, pel que fa a les testificals, l'agent en va sol·licitar la pràctica de vuit i només set es van poder dur a terme, dels quals quatre concerneixen empleats o ex-empleats de l'empresa. De l'estudi de les manifestacions de totes aquestes persones no en ressurt cap element que permeti considerar l'existència d'un comportament imputable al Sr. Recio i que pugui encabir en la falta de l'article 103.5, sinó més aviat una certa manca de claredat en els processos interns. Res permet afirmar com ho ha fet la part recurrent que els referits testimonis, que la part defenent no va tatxar al moment de practicar-se la prova, tindrien un interès per efectuar manifestacions contràries a la veritat ni en què haurien estat beneficiades pel Sr. Recio. En tercer lloc, pel que fa a la prova documental, no hem trobat en els documents d'Autes cap que permeti considerar que el Sr. Recio es va deliberadament negar a obeir a una a ordre de l'empresa. És veritat que existeix foli 81 el correu de la Sra. Pombo del 06-07-2014 que com a CEO li demana al Sr. Recio : "prego que no descuidis més l'enviament setmanal del comptes de pèrdues i ganancies, cash-flow,(...)" que fa ressò al correu del 12-05-2014 on la mateixa indicava "prego rebre de forma setmanal: deude real, cash-flow (...)" i a un anterior del 07-02- 2014, però també dirigit al director de l'Hotel, on la Sra. Pombo indica que no se li han comunicat les dades comptables que havia demanat rebre mensualment. Però aquests elements són insuficients per acreditar l'existència d'ordres o instruccions directament, personalment i específicament comunicades a l'empleat i que el mateix hauria infringit en les condicions necessàries per a constituir la falta molt greu de l'article 103.5. Un altre aspecte és la qüestió dels informes realitzats per l'economista Sr. Sanz. S'ha aportat (folis 94-97) l'informe de data 17-06-2015 i un informe de data 19-07-2016 (folis 151-156). En el primer es menciona un informe anterior de data 16-06-2014, però el mateix no s'ha aportat, i l'afirmació del Sr. Recio que aquest primer informe només es va comunicar a la direcció no ha sigut desvirtuada. Quant al segon, cal assenyalar que fou encomanat després del comiat i que l'empresa va demanar al Sr. Sanz (al qual l'empresa va confiar unes tasques d'assessorament comptable després de l'acomiadament) que estableixi un escrit per dir "de manera molt més concreta (...), cas d'existir, les irregularitats" de tot caire imputables al Sr. Recio. És a dir que, després d'haver practicat el comiat, l'empresa buscava elements per justificar-ho. Si bé s'apunten en els referits informes deficiències comptables (però també deficiències que no tenen res a veure amb el comptable com és la manca de formalització dels contractes de treball) no se'n pot extreure cap element suficient per a concretar una conducta disciplinàriament sancionable per un acomiadament. En el mateix ordre d'idees, el Sr. Sanz ha exposat que al seu parer, el Sr. Recio es resistia a introduir canvis en els mètodes i en particular a adoptar al nou pla comptable, però aquesta consideració queda massa general sobretot quan apareix que l'empresa era immersa en un procés més general de reestructuració i que l'adopció dels canvis comptables no depenia només del Sr. Recio. Finalment, si tot el que queda establert permetria teòricament constituir la falta greu de l'article 102.1 (la descurança o la demora en l'execució de qualsevol feina que produeixi una pertorbació important en el servei encomanat) o la falta lleu de l'article 102.13 (No complir les instruccions de l'empresa en matèria de servei, manera d'efectuar-lo o, si escau, no fer els informes de treball), però no permet acreditar un comportament d'insubordinació constitutiu d'una falta molt greu en el sentit de l'article 103.5 tal com definit per la Llei i la jurisprudència. Per consegüent, no considerem l'acomiadament com a justificat ni com a proporcionat. Per tot l'exposat, el recurs s'ha de desestimar i la sentència d'instància s'ha de confirmar íntegrament. Vuitè.- La desestimació del recurs comporta la imposició de les costes judicials a la part recurrent vençuda. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent DECISIÓ Primer.- DESESTIMAR el recurs presentat per la representació processal de la societat A, SA, en contra de la Sentència del 15-06-2020 que confirmem íntegrament Segon.- IMPOSAR les costes de les costes d'aquesta alçada a la societat A, SA. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- DECISIÓ Primer.- DESESTIMAR el recurs presentat per la representació processal de la societat A, SA, en contra de la Sentència del 15-06-2020 que confirmem íntegrament Segon.- IMPOSAR les costes de les costes d'aquesta alçada a la societat A, SA. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE