SENTÈNCIA 7-2021 PARTS: Apel·lant: Sr. Sanç Advocada: Sra. Machado Apel·lat: MINISTERI FISCAL COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Yves Picod Magistrades: Sra. Marie Conte Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, vint-i-sis de febrer de dos mil vint-i-ú. En el recurs d'apel·lació interposa contra la sentència dictada per Tribunal de Corts en data 22 d'octubre de 2020, en la causa de referència, seguida pel delicte major d'apropiació indeguda per un import superior a 6.000 euros, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Fátima Ramírez Souto. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 22 d'octubre de 2020 amb la següent part dispositiva: "DECIDIM: Condemnar a Sanç, com a autor penalment responsable del delicte major d'apropiació indeguda, causant un perjudici d'un import superior a 6.000 EUR, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOTZE MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la pena de 4 anys. En concepte de responsabilitat civil, A. haurà d'indemnitzar a Briones en l'import de SIS MIL NOU-CENTS QUARANTA EUROS (6.940 EUR). Es condemna també a Sanç al pagament de les despeses processals causades, a acreditar en període d'execució" II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats: "que Briones, filatèlic alemany, l'any 2015 es desplaçà a Andorra amb la finalitat d'adquirir estotjos d'euros andorrans, doncs tenia molta demanda d'aquest producte. Un cop a Andorra se li feu difícil adquirir gran quantitat d'euros andorrans, doncs les filatèlies no disposaven d'estoc. Comentant-ho en un restaurant, conegué a Sanç, i convingueren que aquest li aconseguiria estotjos d'euros andorrans, cobrant una comissió de 5 euros per cada estoig. Efectuaren diverses operacions, essent L. qui avançava els fons a A. i aquest posteriorment li lliurava els estotjos adquirits descomptat la comissió. En data 16 d'abril del 2015, L. li pagà a l'avança 15.000 EUR per a què pogués adquirir les monedes. Veient que les monedes no li arribaven a Alemanya per correu com havien pactat, L. tornà a Andorra, on A. li lliurà estotjos valorats en 8.000 EUR. A. fou advertit per les autoritats que no estava autoritzat a desenvolupar cap activitat de compra-venda de monedes, i que podia ser sancionat amb 12.000 euros, pel que decidí deixar d'adquirir monedes per compte de L. Passat un temps, i veient que A. no li aconseguia més monedes, L. el requerí a enviar-li les monedes o retornar-li els 7.000 EUR (descomptats 60 EUR que li hauria retornat en tabac) que li havia pagat a compte, manifestant A. que ja no disposava dels diners, doncs els havia emprat per a cobrir les seves necessitats bàsiques, no havent- los-hi retornat a data d'avui". III.- RESULTANT: que mitjançant escrit de data 5 de novembre de 2020, la representació lletrada de Sanç formula recurs d'apel·lació en el què sol·licita l'absolució del seu defensat. Exposa la defensa que no han quedat acreditats els fets que es declaren provats en la sentència, en existir versions contradictòries entre el denunciant i el Sr. A. sobre la entrega dels diners i l'únic testimoni que va declarar al judici no sabia si el Sr. A. havia tornat els diners o lliurat del euros. IV.-RESULTANT: que per informe de data 7 de desembre de 2020, el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat per la defensa de Sanç, interessant la confirmació de la sentència objecte de recurs. Considera el Ministeri Fiscal que del conjunt de la prova practicada es desprèn "de manera indubtable" que entre A. i el perjudicat L. existia una relació de negocis consistent en que el darrer donava diverses quantitats de diners al primer a canvi de la compra euros andorrans que li hauria de lliurar posteriorment. FONAMENTS DE DRET I.- CONSIDERANT: que la representació de Sanç impugna la sentència que el condemna com autor d'un delicte d'apropiació indeguda, al·legant que no han quedat acreditats els fets que es declaren provats en la sentència, ja que existeixen versions contradictòries entre el denunciant i el Sr. A. sobre l'entrega dels diners i l'únic testimoni que va declarar al judici no sabia si el Sr. A. havia tornat els diners o lliurat del euros. La sentència declara provat que Briones li entregà a Sanç 15.000 euros en efectiu en base al document aportat pel Sr. K. a la Batllia -el original del qual consta al folio 99 de la causa i la seva traducció al foli 106- en considerar que la firma de la persona que declara haver-los rebut és la del Sr. A., perquè així ho va reconèixer quan se'l va exhibir a la Batllia. És cert que a l'acte del judici el processat va negar haver firmat el document i que no consta practicada prova pericial sobre l'autoria de la firma que consta al rebut, però aquestes circumstàncies no demostren l'error en l'atribució de la firma al recurrent perquè: el Sr. A. va reconèixer en fase instructora l'autoria de la firma que consta al document i va donar inclús una explicació sobre el motiu d'haver-lo firmat -la por que li feia el denunciant- i, malgrat negar a l'acte del judici haver firmat el document, no va donar cap explicació del fet d'haver reconegut la firma en la Batllia, i es va limitar a dir que no recordava haver dit que la firma era seva; i la prova pericial no la va sol·licitar la part recurrent en el tràmit de l'article 121 del Codi de Procediment Penal, ja que va demanar la continuació del procediment -foli 96-, i va ser en donar-li un nou trasllat per demanar noves proves, però en relació exclusivament al resultat de la practicada a instància del Ministeri Fiscal -consistent en la traducció del rebut- quan per primera vegada va proposar la prova pericial, la qual va ser denegada per la Batlle Instructora per aute de data 27 de setembre del 2019, en considerar la prova extemporània e innecessària. La part recurrent no va a tornar a demanar la prova en el tràmit de l'article 123 del Codi de Procediment Penal ni tampoc en el seu escrit de qualificació provisional i, per tant, es pot perfectament entendre que es va renunciar a la pràctica de la prova. Malgrat no haver reconegut el Sr. A. en el judici l'autoria de la firma del rebut, del fet d'haver- la reconegut en fase instructora justificant la seva estampació sense donar una explicació raonable per desdir-se d'aquell reconeixement, i no haver proposat en moment processal oportú prova pericial per demostrar que no era seva, el Tribunal de Corts ha pogut arribar raonablement a la conclusió de que el recurrent va firmar el rebut i, per tant, va rebre 15.000 euros del Sr. Briones També va declarar a l'acte del judici com a testimoni Nogués qui, segons es diu en la sentència i no resulta qüestionat per la part recurrent, va manifestar haver estat present en diverses converses entre el Sr. L. y el Sr. A. en les què aquest reconeixia haver rebut els diners però no poder retornar-los, així com que no sabia si amb posterioritat el Sr. A. retornà els diners o lliurà els euros encarregats, ni l'import de la quantitat discutida. De la declaració d'aquest testimoni es pot sustentar l'existència de converses entre el denunciant i el Sr. A. sobre uns diners pendents de retornar per aquest últim. El document firmat pel Sr. A. i la declaració del Sr. K. permet tenir per acreditat que el recurrent va rebre 15.000 euros del Sr. Briones i que hi havia una part d'aquests diners pendents de retornar. Es tracta ara de determinar si la fixació per part del tribunal d'aquesta quantitat en 6.940 euros té un adequat suport probatori. El Tribunal de Corts considera provada aquesta quantitat per les manifestacions de Briones, en haver-se mantingut constant en les seves declaracions i no reclamar la quantitat total entregada, malgrat no existir prova documental de haver rebut 8.000 euros, e inclús descomptar 60 euros d'un paquet de tabac. El tribunal ha omès que el testimoni no va comparèixer a l'acte del judici i, per tant, la declaració que va tenir en compte és la que va fer en fase instructora. Aquesta declaració no va ser introduïda a l'acte del judici mitjançant la seva lectura, la defensa de l'acusat no va tenir l'oportunitat d'intervenir-ne interrogant al testimoni i ha estat decisiva per la fixació de la quantitat objecte d'apropiació i, per tant, del tipus penal aplicable, circumstàncies que considerem impedeixen atorgar valor probatori a les manifestacions del denunciant en relació a la quantitat deguda. II.- CONSIDERANT: que el Tribunal Constitucional, seguint la doctrina del Tribunal Europeu de Drets Humans, té declarat que "El dret a la presumpció d'innocència exigeix, com a regla general, que les úniques proves que es poden considerar autèntiques proves de càrrec que vinculen als òrgans judicials penals en el moment de dictar sentència, siguin les proves practicades en el judici oral que hagin estat sotmeses al debat contradictori, que, en forma oral, es desenvolupa davant del tribunal sentenciador de manera que la seva convicció sobre els fets enjudiciats s'assoleixi en contacte directe amb els mitjans de prova aportats per les parts". (Causa 2007-12-RE STC de 7 de novembre de 2012 i Causa 2013-38- RE STC de 3 de febrer de 2014) En la sentència recaiguda en la Causa 2007-12-RE també es diu que és veritat, però, "que la regla general segons la qual només es poden considerar proves de càrrec les reproduïdes en el judici oral i amb possibilitat de contradicció en aquesta fase, pot trobar algunes excepcions en relació amb determinats actes sumarials que es poden considerar proves sumarials anticipades o preconstituïdes. No obstant això, des de la perspectiva del dret a la presumpció d'innocència, només és legítim si es donen un seguit de requisits com ara que els fets sobre els quals versin les proves, per la seva pròpia naturalesa efímera, no es puguin materialment reproduir el dia de la celebració del judici; que la prova es practiqui davant del jutge d'instrucció - llevat excepcions que no són del cas- o que s'asseguri en aquesta fase sumarial la possibilitat de contradicció dels imputats". El Tribunal Europeu dels Drets Humans, interpretant els apartats 1 i 3.d de l'article 6 del Conveni per la protecció dels drets humans i les llibertats fonamentals, considera que els mitjans de prova han de ser practicats, en principi, davant l'acusat en audiència pública, per al seu debat contradictori, i que aquests preceptes, per regla general, obliguen a concedir a l'acusat una ocasió adequada i suficient per a rebatre el testimoniatge presentat en contra seva i fer interrogar al seu autor, en el moment que declara o en un moment posterior (sentències Van Mechelen i altres, i Lüdi contra Suïssa de 15 de juny de 1992, sentència de 15 de desembre de 2011 en el cas Al Khawaja i Tahery contra el Regne Unit, sentència de 15 de desembre de 2015 en el cas Schatschaschwili contra Alemanya i sentència de 8 de març de 2016 en el cas Paic contra Croacia). Però, enfront de precedents com la sentència Lucá contra Itàlia, que configurava el principi de contradicció més una regla o pressupost de valoració de la prova, la citada sentència Al-Khawaja i Tahery contra el Regne Unit, canvia aquesta perspectiva i considera que la possibilitat de contradicció no és una regla de validesa absoluta, sinó un principi d'elevat rang susceptible de ser ponderat i modulat amb altres interessos en funció de les circumstàncies del cas. Així, una condemna basada en un testimoni sense contradicció seria legítima si de l'anàlisi del procés en el seu conjunt pot afirmar-se l'existència de factors de compensació d'aquest dèficit de defensa. A partir de la sentència en el cas cas Al-Khawaja i Tahery, el TEDH ha establert el criteri, desenvolupat en les sentències de 15 de desembre de 2015 en el cas Schatschaschwili contra Alemania i de 8 de març de 2016 en el cas Paic contra Croacia, de que és necessari examinar en tres passos la compatibilitat amb l'article 6. 1 i 3 (d) de la Convenció en aquells procediments en els quals les declaracions d'un testimoni que no havia estat present i interrogats en el judici es van utilitzar com a prova. Aquests passos són: 1.- si hi havia un motiu justificat, una raó seriosa, per a la no compareixença del testimoni en la vista i, per tant, per a l'admissió com a prova del seu testimoniatge en fase sumarial. 2.- si la prova del testimoni absent va ser la base única o decisiva per a la condemna de l'acusat; i 3.- si hi havia elements de compensació, principalment sòlides garanties processals suficients per a contrarestar les dificultats causades a la defensa com a resultat de l'admissió d'aquestes proves i assegurar així l'equitat del procediment en el seu conjunt. Considera també el Tribunal que l'abast dels factors de contrapès necessaris perquè un judici es consideri just dependrà del pes de les proves del testimoni absent. "Com més important sigui la prova, més pes hauran de tenir els factors de contrapès perquè el procediment en el seu conjunt es consideri just". No podem, d'altra banda, deixar de considerar que tot i que el fonament de la garantia de contradicció radica en la possibilitat de contrastar la fiabilitat i credibilitat de la declaració, el seu sentit no s'esgota amb la recerca de la veritat, sinó que també constitueix una garantia i dret del qui és acusat en un procés penal, vinculat al dret de defensa el qual li permet intervenir directament en la formació de la prova. III.- CONSIDERANT: que en el cas enjudiciat, Briones, denunciant i principal testimoni dels fets imputats al recurrent no va declarar en el judici i, per tant, la seva declaració no va quedar subjecta als principis de immediació, publicitat i contradicció que li atorgarien el valor de prova de càrrec. Malgrat la seva absència, el Tribunal de Corts ha utilitzat les seves declaracions davant de la policia i la Batlle d'Instrucció per acreditar que la quantitat de la que es va apropiar el processat van ser els 6.940 euros manifestats per aquell. Però el Tribunal de Corts no ha fet cap esment al dèficit probatori que comporta la incompareixença del testimoni al judici i, per tant, la Sala haurà d'analitzar si la utilització de la seva declaració com a prova de càrrec, compleix els estàndards fixats pel TEDH per a considerar-la correcta Així, seguint els criteris del TEDH, cap menció es fa en la sentència sobre la raó de la incompareixença del testimoni i si, per tant, es va considerar concurrent un motiu que la justifiqués. Es tracta d'un testimoni resident a l'estranger que no pot ser obligat a comparèixer al judici, i malgrat no haver excusat la seva assistència aquesta vegada, a diferència de l'anterior assenyalament, la subsistència de la situació d'emergència sanitària podria permetre suposar que és aquesta la raó de la incompareixença. No obstant, cap gestió per esbrinar els motius de la seva incompareixença es va dur a terme i no es va tampoc plantejar la possibilitat de que pogués declarar mitjançant videoconferència o un altre sistema de comunicació bidireccional. La declaració del testimoni ha estat decisiva per acreditar la quantitat apropiada, per haver estat l'única prova sobre aquest extrem, el qual serveix per determinar el tipus penal aplicable, ja que al superar els 6.000 euros, es descarta l'aplicació de la contravenció penal i del tipus bàsic del delicte d'apropiació indeguda, aplicant-se el tipus agreujat de l'article 209 apartat e) del Codi Penal. Finalment, en relació a les mesures compensatòries ens trobem que: a) les declaracions del testimoni no van ser formalment introduïdes en el judici mitjançant la seva lectura, per tal també que la defensa pogués haver fet les consideracions oportunes sobre la credibilitat i fiabilitat de les mateixes e inclús deixar constància de les preguntes que amb aquesta finalitat hauria dirigit al testimonio; b) la defensa no va tenir l'oportunitat d'intervenir en la declaració que el testimoni prestà davant la Batlle, tot i que el processat ja tenia assignat advocat i es tractava d'un testimoni amb residència a l'estranger, quina incompareixença a l'acte del judici podia ser previsible. L'article 70 del Codi de Procediment Penal concedeix al Batlle la possibilitat de convocar a la declaració dels testimonis a l'advocat de la persona inculpada i al Ministeri Fiscal si estima la seva presència necessària, els quals poden dirigir preguntes al testimoni. La convocatòria de la defensa de l'encausat a les declaracions dels testimonis que resideixen a l'estranger resulta necessària per tal de possibilitar que la defensa pugui sotmetre a contradicció la seva declaració i les seves declaracions puguin ser utilitzades com a proves. Malgrat la valoració que sobre la credibilitat del testimoni es fa en la sentència en relació a la quantitat indegudament retinguda, entenem que aquestes consideracions, tenint en compte que no es van esgotar totes les possibilitats per a que el testimoni pugés declarar al judici, la importància de la seva declaració i la possibilitat d'haver convocat al lletrat de l'acusat a la declaració prestada en fase instructora, són insuficients per a compensar l'absència d'intervenció de la defensa en la seva declaració quan es podria haver aconseguit aquesta contradicció en fase instructora. Com indica el TEDH en el ca Schatschaschwili contra Alemania "En opinió de la Cort, brindar a l'acusat l'oportunitat que un testimoni de càrrec clau sigui interrogat almenys durant l'etapa prèvia al judici i a través del seu advocat constitueix una important salvaguarda processal que garanteix els drets de defensa de l'acusat, l'absència del qual pesa molt en la balança en l'examen de l'equitat general dels procediments en virtut de l'article 6. 1 i 3 (d)". No es pot tenir, en conseqüència, per acreditat, l'import de la quantitat indegudament retinguda pel recurrent i, l'aplicació del principi "in dubio pro reo" determina que la condemna del recurrent hagi de ser per una contravenció penal d'apropiació indeguda de l'article 482.4 del Codi Penal, a la pena d'arrest de temps festiu de quatre caps setmana o unitat de temps equivalent, quina execució es suspèn per quatre caps de setmana o unitat de temps equivalent, amb la condició de que no torni a delinquir durant aquest període, sense que es pugui fixar cap indemnització en no haver-se pogut fixar la quantia objecte d'apropiació. IV.-CONSIDERANT: que el recurs ha de ser parcialment estimat amb declaració d'ofici de les costes causades Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDIM: La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació de Sanç. 2.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 22 d'octubre de 2020 en la causa 6000117/2019. I, en conseqüència, CONDEMNAR a Sanç com autor d'una contravenció penal d'apropiació indeguda, a la pena de quatre caps de setmana d'arrest de temps festiu o unitat de temps equivalent, quina execució es suspèn per un període de quatre caps de setmana o unitat de temps equivalent, amb la condició de que no torni a delinquir durant aquest període. 3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE