SENTÈNCIA 040-2021 COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President : Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 26 de febrer del 2021. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET Primer.- En els Autes laborals seguits sota el número de rotlle 6000577/2018, instats pel Sr. Escudero en contra de la societat "A, SA", el Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar sentència del 05-03-2020 decidint: "Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació del Sr. Escudero contra la societat A, SA, i declarar que l'acomiadament disciplinari practicat per l'empresari esdevé injustificat. Segon.- Condemnar la societat A, SA a pagar al treballador la suma bruta de 6.211,75.-euros en concepte d'indemnització prevista a l'article 98 del Codi de Relacions Laborals, que meritarà interessos legals des de la fermesa de la present resolució judicial. Tercer.- Condemnar l'empresari a declarar i cotitzar el import brut objecte de condemna prop de la Caixa Andorrana de Seguretat Social. Quart.- Fer imposició a l'empresari del pagament de les costes judicials ocasionades, en la forma prevista al VII. Fonament de dret de la present resolució judicial." Segon.- Contra aquesta resolució ha formulat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat A, SA, demanant la seva revocació total i la desestimació íntegra de la demanda, amb imposició a la contrapart de les costes d'ambdues instàncies. Subsidiàriament, sol·licita que es revoqui en el sentit de fixar en 5.600,24.- euros l'import en concepte d'indemnització de l'article 98 del Codi de relacions laborals. La representació processal del Sr. Escudero demana de ratificar la Sentència d'instància declarant novament el comiat com injustificat i de condemnar a la part adversa demandada a pagar en concepte d'indemnització la quantitat de 7.566,41.-euros més els interessos legals i a les costes d'aquesta segona instància, juntament amb els honoraris d'advocat i de procurador. Tercer.- Per Aute de data 19-01-2021 vam decidir no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la societat apel·lant en aquesta alçada. FONAMENTS DE DRET Primer.- No es discuteix que el Sr. Escudero treballava per la societat defenent com a inspector de la A des del 30-05-2016 en el marc d'una relació laboral amb caràcter indefinit formalitzada per escrit. La relació es va extingir com a conseqüència del seu comiat disciplinari mitjançant carta del 05-10-2018. La sentència d'instància cita quasi in extenso aquesta carta i no tornarem a fer-ho. De forma resumida la causa al·legada en la carta és la de l'article 104.2 del Codi de relacions laborals que tipifica com a falta molt greu el fet de "Actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades, així com en el tracte amb els altres treballadors o qualsevol altra persona al servei de l'empresa en relació de treball amb aquesta, o fer en les instal·lacions de l'empresa negociacions de comerç o indústria per compte propi o d'una altra persona sense l'autorització expressa de l'empresa.", I es fonamenta en els fets següents: Havent adquirit una moto amb matrícula espanyola i devent matricular-la a Andorra, però essent perfectament coneixedor com a inspector de la A de que les modificacions aportades a la mateixa, en particular al tub d'escapament, no li permetrien obtenir un resultat positiu al moment de la inspecció obligatòria, i tot i essent coneixedor de que el director, informat de les particularitats del vehicle, li havia indicat que un inspector designat per ell mateix havia de realitzar dita inspecció, el Sr. Escudero hauria aprofitat l'absència de l'inspector en qüestió per fer realitzar la inspecció per un altre inspector, còmplice seu, per tal d'obtenir de manera fraudulenta un informe favorable. El tribunal de Batlles va jutjar que la forma de l'acomiadament era correcta i per tant va desestimar la pretensió principal de l'agent qui sostenia el contrari. Però, pel que fa al caràcter justificat de l'acomiadament, va jutjar que la causa al·legada per l'empresa no era acreditada. Segon.- Els greuges principals de la part apel·lant es centren sobre la valoració de la prova tota vegada que afirma que les conclusions de la Sra. Batlle no s'ajusten al resultat probatori obrant en autes i que aquest confirma la seva versió que, com ho diu ella mateixa, no ens cansa de repetir. De manera més concreta argumenta en primer lloc, i pel que fa a l'estat defectuós del vehicle que no hi ha dubte que les proves practicades confirmen que el dia 20 d'agost de 2018, pel fet de no haver procedit a les homologacions necessàries, la motocicleta titularitat del Sr. Escudero no es trobava en les degudes condicions per a obtenir un informe d'inspecció favorable com el que obtingué en connivència amb el Sr. Recio, l'inspector que va dur a terme la primera inspecció i que fou acomiadat el mateix dia que el Sr. Escudero, i que el Sr. Escudero com a professional del sector, no podia de cap forma ignorar. Sosté en segon lloc, pel que fa l'incompliment del Sr. Escudero de les instruccions donades pel Director de la A, que són dos els testimonis (els Srs. Izquierdo, com a Director A, i el Sr. Montenegro, com a inspector) que han corroborat que les instruccions donades per part de la Direcció eren que la inspecció l'havia de realitzar el Sr. Montenegro ; que és evident que al no ser així el Sr. Izquierdo no s'hauria preocupat els dies 20 i 21 d'agost de com havia anat la inspecció i que és quan el director de la A, Sr. Izquierdo, va tornar a Andorra que va poder constatar com el termini de validesa no era l'únic problema, sinó que tota la inspecció en si havia estat irregular. Defèn en tercer lloc, pel que fa a l'actuació deslleial i fraudulenta del treballador que la Sra. Batlle no ha suficientment tingut en compte el fet que el Sr. Escudero no és un ciutadà qualsevol que va portar la seva motocicleta a A, sinó un professional que feia anys que treballava per compte de l'empresa A, SA com a inspector gaudint doncs el mateix dels coneixements tècnics i normatius necessaris per determinar si, d'acord amb la normativa aplicable, un vehicle és apte o no per circular per les vies públiques i doncs per a poder obtenir un informe d'inspecció favorable, i que per tant, és indiscutible que el mateix sabia perfectament que la motocicleta no podia passar-la de forma favorable Però aquests greuges no són suficients per revocar la sentència d'instància. Hem de ressaltar per començar i de forma general que des del seu escrit de contesta, la part empresarial defenent afirma de manera reiterada que és evident que els fets es van desenvolupar com els que ha exposat en la seva carta d'acomiadament. Però s'ha de recordar que pertany a l'empresari qui ha aplicat la sanció disciplinària provar la realitat dels fets exposats en la carta i que fonamenten la causa invocada. Aquesta prova l'havia d'aportar en primera instància i, tal com es recull en el nostre Aute de prova del 19-01-2021, no pot intentar establir els fets denunciats aportant en aquesta alçada una documentació interna de la qual disposava abans de que s'iniciï el present plet. Finalment, constatem que per considerar acreditada la versió de l'empresa ens hauríem de recolzar sobre suposicions i hipòtesis més que sobre elements objectius degudament acreditats, plantejament del tot inacceptable de manera general i encara més en seu disciplinària laboral. Ara bé, i endinsant-nos en l'estudi més precís de la prova podem concloure que no és cert que la versió de l'empresa ha quedat provada ni tampoc que la sentència incorreria en una errònia valoració de la prova. En efecte, ha quedat provat que el Sr. Escudero va adquirir una moto amb matrícula espanyola que havia de matricular a Andorra. També està establert que la va portar a la inspecció de la A el dia 20 d'agost del 2018 i que en aquest moment la mateixa tenia un tub d'escapament no homologat. És efectivament raonable i lògic considerar que, amb la seva experiència com a inspector de la A, no podia ignorar que aquest element tenia que influir sobre el resultat de la inspecció. Però, els dos elements essencials per a caracteritzar la deslleialtat i les invocades maniobres de l'assalariat no queden establertes. En efecte i en primer lloc, no és cert que s'ha provat que era coneixedor de que el director (el Sr. ENTITY_9) li havia indicat que un inspector designat per ell (el Sr. ENTITY_10) i cap altre havia de realitzar dita inspecció. Al respecte no es pot dir que existeixen dos testimonis que avalarien aquest fet quan el primer és el propi Sr. Izquierdo, director del centre i autor de l'acomiadament, les manifestacions del qual s'han de tenir en compte amb molta cautela, i quan el segon és el Sr. Montenegro va justament indicar que si bé el director li havia referit un migdia que la moto havia de passar la inspecció al seu torn, ignorava però si el Sr. Escudero coneixia aquesta circumstància. De fet, cap element de prova permet considerar que el director hauria significat al Sr. Escudero que, contràriament a la pràctica normal que els inspectors escullen els vehicles de manera aleatòria en la cua d'espera per a inspeccionar-los, volia que fos l'inspector Montenegro qui realitzes la inspecció. Si tal directiva es va donar per part del director a l'assalariat, imaginem perquè desconfiava d'ell o per la raó que sigui, en havia de conservar un comprovant o una traça. Al contrari, la Sra. Aguilar, qui era la coordinadora del departament administratiu va manifestar que ella no va esser informada fins després del 20 d'agost que era el Sr. Montenegro qui era suposat inspeccionar el vehicle. Quant al Sr. Recio, l'inspector que va realitzar la inspecció del 20 d'agost, les seves manifestacions s'han de valorar amb precaució puix també va resultar acomiadat per aquests fets en qualitat de "còmplice" del Sr. Escudero. No obstant això, el mateix va confirmar el fet que els inspectors inspeccionen els vehicles de forma aleatòria i va afirmar que així va ser pel del Sr. Escudero. En tot cas, no existeix en els presents autes prova directa d'una connivència entre els dos inspectors perquè fos el Sr. Recio qui faci la inspecció. El fet que el director el mateix dia 20, i el dia 21 d'agost, es preocupés de com havia anat la inspecció confirma la manca de confiança en el Sr. Escudero però no és una prova per se de que havia indicat a aquest darrer que no volgués que un altre que el Sr. Montenegro intervingués. En segon lloc, pel que fa a les modificacions que s'havien aportat a la moto i que podien dificultar la inspecció o impedir obtenir un resultat positiu a la mateixa, i pel que fa les condicions en les quals es va desenvolupar la inspecció, les coses no són pas tan clares com per poder afirmar que l'informe del 20 d'agost és un informe fraudulent fruït de les maniobres del Sr. Escudero. No es discuteix que aquest darrer va portar la moto un dia que era de descans per ell, i res permet contradir la seva afirmació que no va intervenir per que fos el Sr. Recio que practiques la inspecció ni sobre el resultat de la mateixa. També és de remarcar que un cop realitzada la primera inspecció del 20 d'agost, el Sr. Escudero ho va comentar per WhatsApp amb el Sr. Izquierdo, i això permet com a mínim considerar que el primer no va actuar totalment "a l'esquena" del segon. Es van emetre quatre informes, aportats en autes per la part defenent amb el seu escrit de proposició de proves, és a dir : l'elaborat el 20-08-2018 pel Sr. Recio que diu : "FAVORABLE el 20/08/2018 Vàlid fins al AGOST del 2019", i comporta dues observacions "matricula: XXXX. Propera A adequar ubicació llum matricula. Propera inspecció, regularitzar R.I. Núm. 00 (tub d'escapament).", l'elaborat el 21-08-2018 pel Sr. Montenegro, a petició del Sr. Izquierdo, que modifica l'anterior només en el sentit de mencionar : "FAVORABLE el 20/08/2018 Vàlid fins al SETEMBRE del 2018", però que porta les mateixes observacions que l'anterior i en particular "regularitzar R.I. Núm. 00 (tub d'escapament)", l'elaborat el 12-09-2018 pel Sr. Montenegro que menciona : "CONDICIONAL, Presentar el vehicle abans de 8 dies laborables. Els certificats de taller requerits hauran de ser emesos per tallers autoritzats pel Depart d'indústria del M.I. Govern d'Andorra" i "003.09DOCUMENTACIÓ: no actualitzar les dades de la carta groga. (vehicle no disposa de reforma de tub d'escapament, eliminar R134), Gravetat: Defecte Greu". Precisar que el 18-09-2018, la moto fou portada a un taller mecànic i li foren instal·lats "SILENCIOS ESCAPES ORIGINALES". l'elaborat el 26-09-2018 pel Sr. Montenegro amb resultat favorable i una data de propera inspecció al setembre del 2019. El resultat dels dos primers informes és que si bé era favorable tanmateix s'havia de modificar la llum de la matricula i de regularitzar el tub d'escapament. El segon el va emetre l'inspector escollit pel director i seguint les seves instruccions. Doncs, si bé aquest informe modifica la data de validitat, reduint dràsticament el termini per regularitzar, manté no obstant el resultat FAVORABLE. No és fins al setembre que es va emetre un resultat diferent. Per tant, difícilment pot l'empresa sostenir que existeix una maniobra conjunta dels Srs. Escudero i Recio per obtenir un resultat favorable quan, seguint la manera de fer volguda pel director i que s'imputa a l'assalariat haver esquivat, s'ha obtingut un segon resultat FAVORABLE sense mencionar cap defecte greu com es va fer posteriorment, i sense haver-se practicat la prova de sonometria. Quant a l'informe condicional del 12-09-2018, el Sr. Montenegro va manifestar que es va emetre perquè s'havia d'actualitzar la carta groga per tal d'eliminar la menció relativa al tub d'escapament. Així les coses no es pot considerar que el Sr. Escudero hauria aprofitat l'absència de l'inspector Montenegro ni tampoc la del director, ni que hauria obtingut de manera fraudulenta un informe favorable, com tampoc l'existència d'una conxorxa o conflicte d'interessos. Per acabar, escau recordar en relació a la falta de l'article 104.2 del Codi de relacions laborals, sempre la jurisprudència de la Sala ha indicat que, de manera general, suposava demostrar que els comportaments reprotxats s'han fet amb una certa intenció de perjudicar a l'empresa o corresponen a un comportament dolos i no solament una mala execució de les tasques o una acció deficient. Aleshores, i atenent a tots els elements que acabem d'exposar, considerem que la falta molt greu en qüestió no es pot considerar com a constituïda, i la sentència s'ha de confirmar. Tercer.- Subsidiàriament, la part recurrent considera que cal revocar la sentència de primera instància en el sentit de considerar que l'import a satisfer a favor del Sr. Escudero en concepte d'indemnització de l'article 98 del Codi de relacions laborals no pot ésser superior a 5.600,24.-euros i no pot ser de 6.211,75.-euros ja que si bé és cert que el salari fix del Sr. Escudero era el darrer mes treballat 1.400EUR bruts (1.026,86EUR de salari fix mensual i un complement de lloc de 373,14EUR), la mitjana dels salaris variables dels darrers 12 mesos no ascendeix a la vista dels butlletins aportats per la part treballadora juntament amb el seu escrit de demanda als 362,21.- euros (4.346,59 /12) calculats per la Batlle, puix el total d'aquests salaris variables (dels quals s'han de descomptar els imports percebuts com a complement de lloc incorporat al salari fix mensual) no ascendeix als 4.346,59.-euros tinguts en compte en la sentència. Abans de contestar a aquest greuge, hem d'efectuar una precisió sobre la petició continguda en l'escrit de contesta als greuges presentat en aquesta alçada per la part apel·lada, en el sentit de fixar la indemnització en un import superior al fixat per la jurisdicció d'instància. En efecte, el que no pot fer la part assalariada demandant i apel·lada, i que no ha formulat cap apel·lació en contra de la sentència d'instància, és aprofitar-se del recurs de l'altre part sobre l'import de la indemnització per pretendre al seu torn proposar que es modifiqui a l'alça l'import fixat per la sentència d'instància. I ho pot encara menys quan va presentar un recurs d'aclariment argüint que la sentència era equivocada en tenir en compte el mes de setembre com a darrer mes treballat en lloc del d'octubre i que per Aute del 13-07- 2020, la Sra. Batlle el va rebutjar motivant que les manifestacions i peticions de l'agent excedien l'àmbit del recurs d'aclariment i que la seva resolució era clara en explicar que l'últim mes treballat que s'havia de tenir en compte era el de setembre i que l'acomiadament havia tingut lloc el 05- 10-2018. Quart.- Per tant, la qüestió per resoldre és únicament la plantejada per la societat A, SA. Recordarem al respecte que l'article 98 CRL disposa que l'acomiadament fet en forma indeguda, l'acomiadament improcedent i l'acomiadament injustificat comporten, en els contractes per durada indeterminada, una indemnització a la persona treballadora no inferior a 45 dies de salari per any de servei a l'empresa fins a un màxim de 30 mensualitats, que és fixada per la jurisdicció competent. L'article 82.3 precisa que, a efectes d'aquesta indemnització, el salari per dia correspon a l'import resultant de dividir per trenta el salari fix mensual del darrer mes treballat més la mitjana dels salaris variables dels darrers dotze mesos o de la part corresponent al període menor de temps treballat. Finalment, l'article 76 defineix els elements que integren el salari indicant que es considera salari la remuneració que l'empresa lliura a la persona assalariada com a contraprestació dels seus serveis, i que també tenen la consideració de salari els complements, les primes, les gratificacions i les altres remuneracions en espècie, llevat de les liberalitats de l'empresa; que el salari global està integrat pel salari fix i el salari variable; però que no tenen la consideració de salari les propines o gratificacions dels clients de l'empresa als treballadors. Tampoc no es consideren salari les dietes i les despeses de viatge. I l'article 77 disposa que es considera salari fix el corresponent a la jornada legal ordinària de treball, o en el cas de jornada reduïda per contracte, a les hores ordinàries de treball mentre que es considera salari variable la retribució addicional o complementària com a pagues extraordinàries, hores extraordinàries, comissions, plus de transport o primes d'antiguitat, de puntualitat, de torn, de disponibilitat, de nocturnitat o altres. En el present cas, el tribunal va tenir en compte un salari fix mensual del darrer mes treballat de 1.400.-euros bruts (es tracta efectivament del mes de setembre i no pas del mes d'octubre), que es composa d'un salari fix mensual de 1.026,86.-euros i un complement de lloc de 373,14.-euros, afegint la mitjana dels salaris variables dels darrers dotze mesos treballats per import de 362,21.-euros (4.346,59/12), la qual cosa suma 1.762,2158.-euros, que ha dividit per 30, obtenint un import de 58,74.- euros bruts en concepte de salari dia, el que tenint en compte l'antiguitat en l'empresa de 2,35 anys, dona una indemnització de 6.211 ,75.-euros bruts. Es discuteix però per part de l'apel·lant l'import calculat en concepte de salari variable puix el tribunal ha considerat com a tal els 373,14.-euros cobrats cada mes per l'assalariat en concepte de complement de lloc. Però s'ha d'estar al criteri de la recurrent que aquest import de 373,14.- euros no constitueix un salari variable sinó que integra el salari mensual doncs no correspon a cap prima ni retribució extraordinària però sí que correspon a la jornada legal ordinària de treball del Sr. Escudero i es va anar acumulant al salari fix inicial. Els salaris variables del darrer any només corresponen a les hores extres, al bonus pagat al març del 2018 i la paga de nadal, sia un total de 2.358,35.-euros (i no pas 2.287,07) i per tant una mitjana de 196,52.- euros. Per consegüent l'import a dividir per 30 no és de 1.762,21.-euros sinó de 1.596,52.-euros, el que porta el salari dia en 53,21.-euros i la indemnització en 5.627,76.-euros, import al pagament del qual s'ha de condemnar la part defenent en lloc dels 6.211,75.-euros fixats per la jurisdicció. Cinquè.- Malgrat la reducció de l'import degut en concepte d'indemnització, l'estimació encara que parcial de les pretensions de l'assalariat i la matèria laboral justifiquen mantenir la condemna de l'empresa en costes de primera instancia. No s'adverteix cap circumstància constituint una iusta causa litigandi. L'estimació parcial del recurs comporta la no imposició de les costes d'aquesta alçada. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent DECISIÓ Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs de la representació processal de la societat A, SA, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 05-03-2020 que revoquem parcialment en el sentit de fixar en 5.627,76.-euros en lloc de 6.211,75.-euros, l'import brut a pagar en concepte d'indemnització de l'article 98 del Codi de relacions laborals, tot i confirmant la resta dels seus pronunciaments ; Segon.- NO EFECTUAR cap imposició de les costes judicials de segona instància. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent DECISIÓ Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs de la representació processal de la societat A, SA, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 05-03-2020 que revoquem parcialment en el sentit de fixar en 5.627,76.-euros en lloc de 6.211,75.-euros, l'import brut a pagar en concepte d'indemnització de l'article 98 del Codi de relacions laborals, tot i confirmant la resta dels seus pronunciaments ; Segon.- NO EFECTUAR cap imposició de les costes judicials de segona instància. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE