SENTÈNCIA 028-2021 COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President : Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 29 de març del 2021. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET Primer.- En data 21 de març de 2019, la representació processal de la senyora Cañellas interposà demanda en reclamació de quantitat, pel procediment civil ordinari, contra la societat Sevillano, tot sol·licitant que aquesta darrera fos condemnada a satisfer-li la indemnització que reclamava en el cos del seu escrit, majorada amb els interessos des de la data de la contesta a la demanda i les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, a acreditar en període d'execució de sentència. Segon.- El dia 25 d'abril de 2019 la representació processal de la Societat Sevillano (ENTITY_7), contestà a la demanda articulada de contrari tot sol·licitant la seva íntegra desestimació i la condemna de la contrapart a satisfer les costes processals causades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador. De forma subsidiària sol·licitava que si es condemnava a la seva representada, que no fos per un import superior a la quantia que restés acreditada, i sense imposar-li les costes processals en existir una iusta causa litigandi. Tercer.- En dates 6 i 27 de juny de 2019, les parts litigants van replicar i duplicar com esdevé acostumat i, després de practicades les proves proposades i declarades pertinents i evacuat el tràmit de conclusions, en data 2 de juny de 2020 l'Hble. Tribunal de Batlles dictà Sentència, en quina part dispositiva, entre d'altres, s'estableix: "DECIDEIX Primer.- Desestimar la demanda formulada per la representació processal de la Sra. Cañellas contra la SOCIETAT Sevillano i absoldre aquesta darrera de les pretensions dirigides en la seva contra. Segon.- Fer expressa imposició de les costes judicials ocasionades, segons el que disposa el VII. Considerant de la present resolució judicial. (...) " Quart.- No conforme la representació processal de la senyora Cañellas amb el contingut de la resolució judicial d'instància, interposa recurs d'apel·lació contra la mateixa i sol·licita la seva revocació, així com que s'imposi a la part recorreguda el pagament de les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, de primera i segona instància. Cinquè.- La representació processal de la societat Sevillano s'oposa al recurs d'apel·lació interposat, sol·licita la íntegra confirmació de la sentència recorreguda i la imposició a la part recurrent de les costes d'ambdues instàncies. FONAMENTS DE DRET Primer.- L'objecte del recurs d'apel·lació interposat es centra, d'una banda, en considerar que en la instància es va acreditar la negligència comesa per la societat demandada, concretament pels seus empleats en no haver-se assegurat de què el dia de l'accident, el 28 de gener de 2018, la senyora Cañellas dugués el cinturó de seguretat degudament cordat, constituint aquest extrem la causa directa i eficient de l'accident en entendre que d'haver dut el cinturó cordat, no hagués sortit projectada i, doncs, no s'hauria lesionat. D'altra banda, discrepa de què la senyora Cañellas hagués mantingut una actitud negligent que provoqués el seu accident, ja que en cap cas va fer cas omís de les senyalitzacions existents en les instal·lacions, creia anar ben cordada i corresponia als treballadors de les instal·lacions verificar aquest extrem. Finalment, tampoc comparteix la teoria del risc aplicada per la resolució recorreguda en considerar que malgrat tractar-se d'una activitat de risc això no eximia a la societat explotadora de l'activitat de complir amb les obligacions derivades de la diligència deguda, que en aquest cas consistia en la verificació de què tots els usuaris portessin el cinturó de seguretat degudament cordat. Segon.- La Sentència d'instància fonamenta l'absolució de la mercantil explotadora del B en els següents fets i arguments: Poc abans de produir-se l'accident, entre el revolt 5 i 6 la senyora Cañellas no duia el cinturó de seguretat degudament cordat, sense que se n'hagi acreditat el motiu. La pretesa manca de diligència del A invocada per la part recurrent no ha restat acreditada, ben al contrari, el fet de què el dia de l'accident la senyora Cañellas fos l'única persona que el duia descordat aporta un principi de prova de què el personal de l'atracció duia a terme de forma adequada les comprovacions necessàries al respecte. Les declaracions dels treballadors del A també han resultant confirmades per la realitat constatada pel Servei de Policia en el seu mencionat informe efectuat en el marc de les Diligències Prèvies núm. 2000505/2018 adjuntades per corda fluixa a la present causa, en el sentit de què aquell dia van visualitzar 350 fotografies de record pels usuaris de l'atracció i en elles s'evidenciava que tots duien degudament cordat el cinturó de seguretat. A part d'haver-se també acreditat que a banda dels empleats que estaven a la cota 1.600 i a la cota 2000, des de les guixetes i fins a la part final de l'accés a l'embarcament dels trineus hi havia nombrosos cartells amb les normes d'ús i seguretat, tant de forma gràfica com explicada també en quatre idiomes (català, castellà, francès i anglès). I en tots ells apareixia l'obligació de dur cordat el cinturó de seguretat. Segons l'informe tècnic elaborat pel senyor Amorós, de data 9 de març de 2018 i que obra als folis 85 i ss. de les Diligències Prèvies abans referenciades, el funcionament del cinturó era correcte, no podent-se descordar sense una acció voluntària o involuntària del mateix usuari (extrem que el mateix dia de l'accident fou confirmat pel Servei de Policia, segons detallen en el seu informe abans referenciat). El nombre de sinistres anteriors aportat com a prova de la manca de mesures de seguretat adients en el A, no es pot tenir en compte com a dada objectiva sinó que cal relacionar-lo amb el número d'usuaris del període de què es tracti, dades de les que no es disposa. En tot cas de les 6 declaracions d'accident que obren en autes, 4 corresponen a xocs entre trineus, existint-ne només una on es posava de relleu que els usuaris no duien degudament cordats els cinturons de seguretat. Nombre insuficient per deduir-ne una mancança de l'empresa explotadora en la normativa de seguretat, sobre tot si es relaciona amb la resta de dades exposades amb anterioritat. La teoria del risc, aplicada per Sentència del Tribunal Superior de Justícia de data 31 de maig de 2016, número de rotlle TSJC-158/2015, comporta en aquest supòsit que en tractar-se d'una activitat esportiva generadora de risc, correspon a l'usuari, que és qui ha decidit dur-la a terme, assumir l'existència d'aquest risc potencial si aquest es materialitza, en cas que no existeixi manca de diligència per part de l'empresa explotadora de l'activitat. A més la mateixa resolució exposava que les obligacions a càrrec de la societat explotadora eren de resultat, consistent en haver de posar a disposició dels usuaris les instal·lacions, sense que les mateixes presentin cap defecte intrínsec, i una obligació accessòria de seguretat, aquesta de mitjans. D'aquesta teoria la sentència impugnada en dedueix l'obligació de l'usuari d'aportar prova de la manca de diligència comesa per la societat explotadora i que aquesta mantingui un nexe de causalitat amb el perjudici ocasionat. En canvi, del resultat de la prova practicada la mateixa resolució en deriva que la causa de l'accident fou una negligència de la pròpia senyora Cañellas. Tercer.- Tal i com vam posar de relleu en la Sentència de 29 de maig de 2018, número de rotlle TSJC-11/2018: "no hi ha dubte que es tracta d'una atracció activa on és l'usuari de l'atracció qui té el domini de l'aparell i ha de seguir les indicacions que a tal fi li són lliurades per la direcció, com ja vam indicar a la nostra sentència de 31-05-2016, a l'igual que esdevé en els cotxes de xoc o en altres atraccions on li correspon a l'usuari desplegar una diligència adequada, de manera que les actituds que posin en perill la seva integritat física per maniobres perilloses o contràries a les indicacions de l'atracció li són imputables, tota vegada que ens trobaríem en supòsits de culpa exclusiva de la víctima." I continua dient: "Aleshores, si bé resta provat que es complien amb les exigències tècniques i l'atracció havia superat les revisions periòdiques oportunes, s'ha de posar en relleu, a l'igual que succeeix en la jurisprudència d'altres països de l'entorn, que el compliment dels requisits reglamentaris no és suficient per a excloure la responsabilitat de l'explotador de l'atracció, sinó que cal analitzar si s'ha esgotat la diligència. (...) esdevé oportú aprofundir en la responsabilitat derivada de l'ús d'atraccions actives i avaluar si l'explotador de l'atracció ha esgotat la diligència exigible. (...) " De forma paral·lela amb els fets analitzats en aquesta nostra mencionada Sentència -amb la diferència de què la víctima era un menor al que li va sortir el peu de l'estructura del trineu-, considerant-se acreditat -per tota la prova evidenciada en primera instància, havent d'afegir-hi només que no resta desvirtuada per la declaració dels senyors Castrillo i Nogués, fill i amiga respectivament de la víctima, que per aquestes condicions cal valorar amb molta cautela- que la senyora Cañellas duia el cinturó cordat fins arribar a la zona entre el revolt 5 i 6 -on se li va prendre la fotografia que obra al foli 85, on ja es veia que duia el cinturó descordat i que anava agafada a les palanques de seguretat del trineu-, i havent posat de relleu l'informe del senyor Amorós -efectuat a petició del Ministeri d'Economia, Competitivitat i Innovació del M.I. Govern d'Andorra-, algunes hipòtesis en relació a com es podia haver descordat el cinturó, hipòtesis que sempre exigien una acció voluntària o involuntària de la pròpia usuària accidentada, i havent- se també demostrat que l'atracció complia amb les exigències tècniques i que es trobava en condicions adequades -el cinturó funcionava perfectament-, cal aprofundir en la responsabilitat derivada de l'ús d'atraccions actives i determinar si el seu explotador ha esgotat la diligència exigible. I des d'aquesta òrbita d'idees, la tesi de l'esgotament de la diligència evidencia que malgrat l'adequat funcionament del cinturó de seguretat - constatat pel Servei de Policia el mateix dia de l'accident-, aquest es va descordar. I malgrat aquest acte hagi de vincular-se amb una acció voluntària -no acreditada- o involuntària de la pròpia víctima, el cert és que el dany hauria pogut evitar-se amb l'adopció d'altres mecanismes de seguretat com existeixen en moltes atraccions, com seria un sistema de retenció més eficaç que un simple cinturó de seguretat quin sistema d'obertura es deixa a la discreció de l'usuari qui, malgrat estar ben informat de la importància de què el mateix es trobi cordat durant tot el trajecte -informació acreditada pels cartells existents en quatre zones diferents de l'accés als trineus-, pot disposar sobre el mateix de forma voluntària o involuntària, segons el contingut de l'informe del senyor Amorós abans referit. Mecanismes que fins i tot evitarien que el propi usuari es posés en situació de desequilibri o d'equilibri inestable que pogués provocar o coadjuvar a sortir projectat del trineu. Més enllà, per tant, d'una pretesa i no acreditada negligència dels treballadors del A en la verificació dels cinturons dels usuaris dels trineus, les mesures de seguretat dels mateixos no poden ser considerades suficients per garantir la seguretat dels usuaris. Quart.- Conseqüència de l'anterior és que el recurs s'ha d'estimar i entendre que la societat explotadora del A ha incurregut en negligència, encara que sigui lleu, atès que no va desplegar tota la diligència que hagués pogut evitar l'accident, ja que amb l'adopció de les mesures de seguretat indicades els fets danyosos no haguessin tingut lloc, la qual cosa demostra que no va esgotar la diligència en el seu comportament per evitar la producció de les lesions. Cinquè.- L'estimació del recurs comporta que aquesta Sala hagi d'examinar el quantum de la indemnització que s'ha d'establir per causa de les lesions sofertes per la senyora Cañellas. Al respecte, en el seu recurs la representació processal de la senyora Cañellas sol·licita la indemnització que reclamava en el seu escrit de demanda. En aquesta demanava la quantitat global de 17.700,01 EUR, L'informe forense que es troba a les actuacions (folis 51 a 55) conclou que la senyora Cañellas va patir com a lesions un traumatisme facial, un traumatisme crànio-encefàlic, fractura de mútiples costelles, hemo- pneumotòrax traumàtic, contusió pulmonar esquerra, dolor i equimosi en espatlla esquerra, fractura meseta externa tibial dreta, tancada, úlcera central en taló esquerre i quist palpebral. I determina que això representa 216 dies de baixa mèdica, una IPP del 5%, un perjudici estètic molt lleu de 1/7, un perjudici dolorós moderat d'entre 3 i 3,5/7. La part agent en la instància valora aquestes seqüeles en l'import de 14.500 EUR (6.500 per la IPP, 2.000 EUR pel perjudici estètic i 6.000 EUR pel Pretium Doloris), als que hi afegeix 3.200,01 EUR pels 216 dies de baixa mèdica que va patir i que també reconeix el dit informe. Fent també expressa reserva del resultat de l'informe final de l'especialista del genoll i de l'informe mèdic del metge toràcic, que no reprodueix en aquesta alçada. Per la seva banda, la part defenent qüestiona els imports reclamats en concepte d' IPP, ja que per un 5% considera que li correspondrien 5.000EUR, 1.000 EUR per un perjudici estètic de 1/7, i 5.000 EUR per un Pretium Doloris entre 3 i 3,5/7. No discuteix en canvi, l'import reclamat en concepte de baixa mèdica, i afirma que dels mateixos només procediria que el A assumís un 20%, per ser el 80% de la responsabilitat imputable a la pròpia accidentada. Pel que fa a l'IPP, l'informe forense al (foli 54) estableix que segons el barem de valoració del dany corporal "La réparation du Dommage Corporel", pàgina 140, aparta A) Membres Inférieurs, subapartat 4) Raideur moyenne, la rigidesa del genoll es valora en un 10 % de menyscabament. Donat però que la perit forense objectiva limitació en la flexió dels últims graus, considera una IPP del 5%. Així tenint en compte que la indemnització vol compensar, en aquest cas, el perjudici provocat per la limitació de les possibilitats orgàniques, físiques o intel·lectuals, o també pel dolor persistent, i que es tracta d'un dèficit funcional permanent i definitiu després de la consolidació, en conseqüència per la seva valoració caldrà tenir en compte tant les limitacions físiques i el dolor, com l'edat de la víctima, donat que com més jove és el perjudicat, més anys haurà de conviure amb la limitació funcional i patir-ne les seves conseqüències. Per tant destacant l'informe forense una lleu coixesa, la seva edat de 54 anys i que al moment de la revisió mèdica (al 19 de novembre de 2018) encara patia dolor durant la deambulació (foli 55), en base a aquesta informació la Sala considera que en aquest supòsit procedeix valorar el punt a raó de 1.000 EUR/punt, reconeixent-li una indemnització de 5.000 EUR per aquest concepte. Pel que fa al perjudici estètic, que valora l'alteració estètica patida, la metge forense el considera molt lleu, quantificant-lo en 1/7, referint-se només a la lleu coixesa evidenciada, que es considera una alteració estètica dinàmica. Pel que respecta a la seva valoració econòmica, atenent a l'edat de la perjudicada i al caràcter molt lleu del perjudici, se li reconeix una indemnització de 1.000 EUR. I Pel que fa al preu del dolor, que indemnitza el perjudici personal provocat pel sofriment patit per la víctima fins a la consolidació del seu estat, tant pels dolors físics com pel patiment psicològic i que la metge forense valora com a moderat (3-3,5/7) tenint en compte que per les lesions patides la senyora Cañellas va requerir trasllat en helicòpter, estada en semicrítics i hospitalització durant 13 dies, amb la necessitat de realitzar exploracions complementàries i tractament mèdic, que les lesions van tenir complicacions havent requerit nova assistència mèdica i un tractament quirúrgic; procedeix atorgar-li una indemnització d'un import de 6.000 EUR, considerant, per l'exposat, la franja més elevada de la valoració del perjudici moderat (3.5/7). Es reconeix, en conseqüència una indemnització global a favor de la senyora Cañellas i per causa de les lesions patides en l'accident d'autes, d'un import de 12.000 EUR, a la que s'hi afegirà l'import de 3.200,01 EUR pel concepte d'ITT, que no fou discutit per les parts, fent un total de 15.200,01EUR, que produirà interessos al tipus legal a comptar de la present resolució judicial. Per contra, no hi ha lloc a considerar que la senyora Cañellas és responsable en un 80 % del seu accident, i reduir-li la indemnització en aquest percentatge, tal i com s'ha raonat anteriorment. Sisè.- L'estimació del recurs justifica la no imposició de les costes d'aquesta alçada. Quant a les de primera instància, en aplicació de la Novel·la 82, Capítol 10, que permet desplaçar el principi general de la regla del venciment objectiu, quan s'apreciï una iusta causa litigandi, procedirà no efectuar-ne especial pronunciament. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent DECISIÓ Primer.- ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la senyora Cañellas contra la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 2 de juny de 2020, quina part dispositiva revoquem, de manera que declarem que procedeix estimar la demanda interposada per la senyora Cañellas contra la societat Sevillano i condemnar-la a l'abonament de la quantitat de 15.200,01 EUR, que produirà interessos al tipus legal a comptar de la present resolució judicial. Segon.- NO EFECTUAR pronunciament en relació a les costes judicials en cap d'ambdues instàncies. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- DECISIÓ Primer.- ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la senyora Cañellas contra la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 2 de juny de 2020, quina part dispositiva revoquem, de manera que declarem que procedeix estimar la demanda interposada per la senyora Cañellas contra la societat Sevillano i condemnar-la a l'abonament de la quantitat de 15.200,01 EUR, que produirà interessos al tipus legal a comptar de la present resolució judicial. Segon.- NO EFECTUAR pronunciament en relació a les costes judicials en cap d'ambdues instàncies. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE