SENTÈNCIA 075-2021 COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President : Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: Sr. Vincent Anière Sr. Carles Cruz Moratones Andorra la Vella, el 30 d'abril del 2021. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET Primer.- Per escrit de data 03-10-2017, la representació processal del Sr. Ropero va formular demanda civil a tramitar pel procediment ordinari contra la Sra. Duque, demanant : declarar la nul·litat radical, absoluta i de ple dret íntegrament del contracte privat intitulat "compromís" concordat i subscrit entre ells el 27- 10-2011, així com el pacte IV apartats A), B), C), D) i E) del mateix, o amb caràcter subsidiari dels apartats A), D) i E) del pacte IV del referit conveni privat, que com a conseqüència d'aquesta nul·litat, es condemni a la Sra. Duque a retornar-li la suma d'1.825.425.-euros corresponents a l'import total de la diferència entre l'import de la pensió compensatòria prevista en el conveni de separació matrimonial de data 27-10-2011 i els pagaments reals que han estat fets pel Sr. C a favor de la Sra. Duque per tots els conceptes, en compliment del contracte intitulat "compromís" de 27-10- 2011 (durant el període comprès entre el 27 d'octubre del 2011 i el 2 d'octubre del 2017), juntament amb els interessos legals, la condemna de la part defenent a abonar les despeses processals causades. Segon.- Per escrit del 24-10-2017, la representació processal de la Sra. Duque, va formular una excepció dilatòria de manca de litisconsorci passiu necessari en la persona del Sr. Ropero, i de forma subsidiària, de crida en garantia. Per Aute de data 24-06-2018, es va estimar l'excepció dilatòria de manca de litisconsorci passiu necessari. Tercer.- Per escrit del 04-09-2018, la representació processal de la Sra. Duque va contestar la demanda oposant-se a la mateixa i formulant demanda reconvencional, sol·licitant que es dictés sentència en el sentit de: desestimar en tots els termes la demanda de nul·litat i reclamació de quantia interposada pel Sr. Ropero. subsidiàriament, declarar la nul·litat del pacte IV) apartat E) i la plena eficàcia i validesa dels restants pactes establerts en el conveni privat de 27 d'octubre del 2011 , estimar la demanda reconvencional per aquells imports que resultin de la pràctica de les proves, amb els interessos produïts d'ençà la data en que l'adversa els hagués hagut d'abonar i imposant-li totes les costes processals causades. Per escrit del 04-09-2018, el Sr. Ropero, es va oposar a la demanda, interessant que no s'estimés la nul·litat de la donació efectuada a favor seu per part dels seus progenitors respecte els immobles ubicats a Escaldes-Engordany, Edifici E, Av. del R núm. 0, pis tercer, porta primera i plaça d'aparcament núm. 9 del mateix edifici, el tot amb imposició de les costes processals al vençut. Quart.- Per Aute de data 10-09-2018, es va decidir desestimar la pretensió formulada per la representació processal del Sr. Ropero, part actora, mitjançant l'escrit del 06-09-2018, en el sentit que es decreti l'embargament preventiu sobre tots els imports que dit senyor hagi de pagar a la Sra. Duque en concepte de pensió compensatòria. Cinquè.- Degudament evacuats tots els tràmits del procediment ordinari, per Sentència de data 27-05-2020, el Tribunal de Batlles, Secció Civil, va decidir : "Primer.- Estimar molt parcialment la demanda presentada per la representació processal del Sr. Ropero i declarar nul parcialment el contracte privat intitulat compromís concordat i subscrit entre les parts contractants Srs. C i Duque el 27 d'octubre de 2011, declarant la nul·litat radical, absoluta i de ple dret únicament de l'apartat E) del pacte IV del referit conveni privat. Segon.- Declarar que els pagaments efectuats en virtut dels apartats B) o C) de l'esmentat compromís, exclouran el pagament de la pensió compensatòria sempre i quan qualsevol d'ells o els dos sumats representin un import superior al propi de la pensió compensatòria. Tercer.- Imposar les costes ocasionades arran de la tramitació del present litigi a la part agent i defenent reconvencional, incloses aquelles derivades de la intervenció d'advocat i de procurador, a acreditar en període d'execució de sentència.". Per Aute de data 10-08-2020, el mateix Tribunal de Batlles va decidir no donar lloc al recurs d'aclariment interposat per la representació processal del Sr. Ropero. Sisè.- En contra d'aquestes dos resolucions interposa recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Ropero demanant llur revocació total i que es dictes una altra estimant totes les seves pretensions tal com formulades en el seu escrit de demanda, amb imposició de les costes d'ambdues instàncies a la defenent. La representació processal de la Sra. Duque demana la confirmació de la Sentència i de l'Aute, amb imposició de costes al recurrent. El Sr. Ropero manifesta no pronunciar-se sobre la nul·litat sol·licitada i demana que les costes s'imposin al vençut o per meitat entre els seus progenitors. FONAMENTS DE DRET FONAMENTS DE DRET PRIMER.- Abans d'exposar els greuges de la part recurrent, és d'interès destacar els elements fàctics següents i que queden establerts en Autes. el Sr. Ropero i la Sra. Duque, ambdós de nacionalitat andorrana, varen contraure matrimoni canònic a Andorra el 04-12-1983 sense haver atorgat escriptura de capítols matrimonials, i per tant eren sotmesos al regim de separació de bens. Van tenir un fill, el Sr. Pino, nascut al 31-08-1982. el 27-10-2011, els esposos van signar un conveni regulador de separació, que fou aprovat per sentència del 23-12-2011. Aquest conveni preveu, entre altres disposicions, una pensió compensatòria (meitat indivisa d'unes unitats immobiliàries a Barcelona i l'import anyal de 101.9000.-euros) i una repartició dels bens immobiliaris preveient que el pis del número 0 de l'Av. del R d'ESCALDES- ENGORDANY quedes llur propietat conjunta i indivisa. el mateix dia 27-10-2011, també van firmar un document privat anomenat "COMPROMÍS" que exposa : "...Tenen i es reconeixen la capacitat d'obrar necessària i de llurs lliures i espontànies voluntats atorguen el present COMPROMÍS: I.- Els sotasignants han atorgat en data d'avui un conveni regulador de separació en el que, entre altres estipulacions es pactava una pensió d'aliments a satisfer per part del marit a l'esposa, així com un repartiment desigual del seu patrimoni comú. II.- Els consorts, abans de la signatura del dit conveni regulador, han estat llargament informats sobre el règim econòmic matrimonial de separació de béns que regeix les seves relacions patrimonials conjugals, sobre el concepte o requisits de la pensió compensatòria que regula l'art. 57 de la Llei Qualificada del Matrimoni, i a sobre la diversa jurisprudència al respecte. III.- Els consorts són conscients que els pactes plasmats al conveni regulador de referència van molt més enllà del que podria preveure's segons la vigent legislació i jurisprudència en la matèria. IV.- Que això no obstant, en manifestació de la mútua estimació que ha presidit la seva vida en comú i de la que encara senten de forma mútua en aquesta nova etapa de les seves vides (que transcorreran de forma separada, ja no com a consorts, però mantenint l'esperit de família) en aquest document deixen constància dels següents compromisos morals: Prometen els sotasignants fer donació a favor del seu fill Pino de les seves respectives meitats indivises sobre les unitats immobiliàries que els corresponen a l'Edifici número 0 de l'Av. del R d'Escaldes-Engordany. Promet el Sr. C compartir amb l'esposa els dividends que obtingui de les seves accions de B, donant-li el 50% de dits beneficis en substitució de la pensió compensatòria líquida a la que s'obliga en el pacte setè b) del conveni regulador de separació signat en aquesta data. Així mateix pel cas que el Sr. C vengui les seves accions a B promet donar a l'esposa el 50% del seu preu, contra la renúncia d'aquesta a cobrar la pensió compensatòria líquida prevista al pacte setè b) del repetit conveni regulador de separació d'aquesta data. A més, prometen els esposos fer-se mútua donació del 50% del que en un futur puguin respectivament heretar. També prometen i es comprometen a redactar testament instituint únic hereu al seu fill" ". sempre el 27-10-2015, es va firmar un tercer document per part del Sr. Ropero per tal de deslliurar la seva advocada del moment de tota responsabilitat, i que cal citar in extenso donat la seva importància : "Que m'he reunit i he parlat amb la Lletrada Caro en diverses ocasions per a negociar i tramitar la meva separació amistosa de la Sra. Duque. Que la Lletrada m'ha informat àmpliament i reiterada del que preveu l'actual legislació en matèria de pensió compensatòria, i m'ha posat a corrent dels criteris jurisprudencials en la matèria. Que soc perfectament conscient de que la meva voluntat de satisfer a la meva esposa una pensió compensatòria de més de CENT MIL EUROS ANUALS més la donació de la meva meitat indivisa en les nostres comuns propietats a l'XXXX, van molt més enllà del que en bona lògica establirien els Tribunals. Que no obstant la informació donada per la meva Lletrada, seguint els dictats de la meva consciència, tinc intenció de signar el conveni regulador que fixa dita pensió compensatòria, així com un document de compromís moral de donació a l'esposa de la meitat dels dividends que em produeixin les meves accions a B, de la meitat del producte de la seva venda i de la meitat del que pugui heretar en el futur. Que en conseqüència, deslliuro a la Sra. Caro de qualsevol responsabilitat pels compromisos que assumeixo envers la meva esposa, que assumeixo amb ple coneixement del seu abast i per la meva lliure voluntat.".(la negreta és nostra). en data 15-01-2015, les parts van atorgar escriptura pública de donació a favor del seu fill de les unitats immobiliàries núm. 16 apartament, planta tercera, porta A de l'XXXX i la unitat immobiliària núm. 9, plaça d'aparcament, del mateix edifici. també queda acreditat que el Sr. Ropero ha anat satisfent a la Sra. Duque, l'import corresponent al 50% dels dividends que anyalment ha percebut en qualitat de propietari de les accions de B SA. Igualment li ha abonat el 50% dels saldos bancaris heretats per ell de la seva tieta, i el 50% de la cartera de valors que també va heretar. Però a partir d'un cert moment va deixar de satisfer el que havia satisfet fins ara, i a l'abril del 2017, l'advocat de la Sra. Duque el va requerir de complir amb les seves obligacions contingudes en el conveni i en el compromís del 27-10-2011. Per sentència del 25-10-2017, el Tribunal Unipersonal del Batlle va decidir estimar la demanda de divorci formulada pel Sr. Ropero contra la Sra. Duque i, de conformitat amb les pretensions d'ambdues parts, va ratificar el conveni regulador de separació aprovat per la Sentència del 23-12-2011. SEGON.- És en aquestes condicions, i essent en fase de tramitació del procediment de divorci que el Sr. Ropero presenta la seva demanda de nul·litat. De forma resumida, la mateixa es fonamenta sobre la consideració que : el pacte D és nul perquè es tracta d'una institució d'hereu per via contractual i un pacte sobre una successió futura d'un tercer. el pacte E és nul perquè contravé al caràcter personalíssim del testament i la prohibició d'instituir contractualment un hereu. el pacte A és nul perquè es tracta d'una promesa de donació que no té cap sentit en el dret andorrà i no pot fer néixer cap obligació. Tanmateix precisa que no es demana la nul·litat de la donació del 2015 que reconeix com a valida. els pactes B i C són nuls perquè no es van sotmetre a l'aprovació judicial, i que llur correlació amb els altres pactes ha de comportar llur nul·litat. és tot el compromís que és nul perquè si hagués sabut que totes les disposicions a favor del seu fill eren nul·les no hauria signat ja que el que volia era que tots els imports abonats a la Sra. Duque passessin al fill comú a traves de la herència de la mare. Com a conseqüència de la nul·litat reclama el retorn de la diferència entre els imports que ha efectivament satisfet en concepte de pensió compensatòria i el que hauria pagat en aplicació del conveni judicialment homologat. El tribunal ha jutjat de forma esquemàtica que : el pacte E és nul de ple dret atès que la voluntat de testar és de caràcter personalíssim i ha de complir amb les exigències de forma que la llei preveu. el pacte A) és un precontracte totalment vàlid i de totes les maneres la donació del 2015 no va ser conseqüència exclusiva d'aquest pacte. els pactes B) i C) són vàlids perquè els esposos tenen una llibertat d'autoregulació de les seves relacions privades per celebrar convenis o pactes sobre qüestions susceptibles de lliure disposició, com les econòmiques o patrimonials, i tals pactes gaudeixen d'autonomia pròpia i no es troben sotmesos al procés matrimonial. Afegeix que no corresponen a una donació sino a un animus solvendi. el pacte D) és nul, no pas perquè es tractaria d'un pacte de futura successió sinó perquè es tracta d'una donació de cosa futura. Però que la donació posterior és valida, i la nul·litat del pacte E) no comporta la nul·litat de les altres clàusules perquè no té relació amb la liquidació del règim econòmic matrimonial ni amb la resta de clàusules. TERCER.- El molt llarg escrit de greuges de la part apel·lant es pot resumir a la seva conclusió recapitulativa segons la qual : El document privat anomenat "Compromís" va ser redactat i signat per les parts en data 27-10-2011 de forma separada al conveni regulador, encara que en Ia mateixa data, ja que els pactes en ell continguts mai haurien estat homologats per Ia Batllia, El citat document en el Pacte IV consta de determinats apartats que han de ser considerats tots ells nuls de ple dret: L'apartat A) és nul perquè no es pot fer promesa de donació d'un bé immoble en document privat a part de què les promeses de donació no tenen validesa en el nostre ordenament, per a Ia seva eficàcia Ia donació de béns immobles requereix escriptura pública notarial i acceptació en la mateixa forma per part del donatari, a part del requisit de la insinuació. L'apartat B) té el problema que es parla de compartir uns dividends (cosa futura) en substitució de la pensió compensatòria, sense que quedi clar si hi ha donació de dividends encara que sigui per sobre del valor de la pensió o si els dividends substituiran el valor propi de la pensió. Està mal redactat i no queda clar l'objecte ni la causa dels dit dividends. Si han de substituir, vol dir que també ho haurien de fer si els dividends fossin de quantia inferior al valor de la pensió compensatòria. Hi ha un problema greu de causa ja que sembla que hi ha donació dels dividends (causa donandi) quan la pensió compensatòria està molt lluny de la causa de la donació, ja que obeeix a una obligació exigible derivada de la llei (causa solvendi). L'apartat C) es parla altra vegada de promesa de donació d'un bé inexistent, la qual cosa és contrari a l'ordenament jurídic. A més, torna a parlar de substitució de la pretesa donació futura respecte de la pensió compensatòria: aportant els problemes de causa de l'atribució abans esmentats. L'apartat D) és el que més clarament cal qualificar de nul. No es poden fer negocis sobre l'herència futura, ja que l'objecte és inexistent. Només es permet distribuir béns en vida respecte d'una herència per via d'heretament o institució contractual d'hereu. Però a part de requerir escriptura pública de capítols matrimonials, han de signar els subjectes que disposen i l'hereu que accepta la seva condició. Aquí no es compleix cap dels citats requisits. L'apartat E) també és nul. El testament és un acte lliure, unilateral, formal i essencialment revocable. Ningú pot obligar-se a redactar un testament amb un contingut determinat, ja que va contra la Llibertat de l'individu. La nul·litat radical i absoluta del document privat "Compromís" comporta la restitució "ex tunc" de totes les prestacions realitzades en compliment del contracte o pacte nul. "Quod nullum est, nullum effectum producit". En aquest sentit, l'objecte de la demanda es circumscriu en reclamar la restitució de les quantitats il·legalment satisfetes pel Sr. C en la creença que feia compliment d'un contracte vàlid, quan el mateix ha de considerar- se radicalment nul, El Sr. C va signar amb voluntat lliure i de bona fe el document anomenat "Compromís". Tot i la nul·litat palmària i absoluta de dit document, el Sr. C va creure que el citat document l'obligava i que se li podia exigir el seu compliment forçosament. El Sr. C va realitzar determinats actes, com la transferència del valor de la meitat dels valors rebuts de l'herència de la seva tieta, així com la meitat dels dividends rebuts de B, S.A. pensant que esteva obligat a fer-ho. El Sr. C va patir un clar error de dret. Va creure que les normes jurídiques l'obligaven a fer compliment d'un contracte signat per ell, contracte que ell va signar pensant que els pactes eren vàlids i lícits, però que la realitat ha demostrat que eren totalment nuls. Això implica que tots els actes que va realitzar el Sr. C en compliment del citat document privat s'han de declarar sense eficàcia jurídica i han de ser restituïts. En fer compliment d'un contracte nul, el Sr. C va fer pagament d'1 .825.425.- euros d'excés respecte de la pensió compensatòria aprovada i homologada judicialment en els procediments de separació i de divorci i va fer entrega a la Sra. Duque de la meitat (50%) dels béns de l'herència de la seva tieta Sra. Sanz. És evident que quan el Sr. C es va adonar que el document privat no era vàlid ni vinculant va voler recuperar les quantitats excessivament pagades en el seu moment. No pot parlar-se com erròniament fa la sentència apel·lada que aquest excés és degut a què el Sr. C va fer-li donació remuneratòria a la Sra. Duque. La pensió compensatòria té causa "solvendi", i és exigible jurídicament. Les donacions, encara que remuneratòries tenen causa "donandi" i són inexigibles jurídicament, ja que es refereixen a serveis prestats no exigibles. La Sra. Duque no va prestar cap servei durant el matrimoni amb el Sr. C que pogués ser remunerat. La convivència matrimonial i els deures i drets dels cònjuges durant el matrimoni no comporten cap tipus de prestació o servei que després s'hagi de remunerar o que doni motiu o causa a una donació remuneratòria. Això afectaria a la dignitat de la persona ja que situaria al matrimoni com una forma de servitud entre els cònjuges. Però, és que encara que no fos així, la Sra. Duque no va prestar cap servei o prestació a favor del Sr. C que pogués ser motiu d'una donació remuneratòria. Això porta a la conseqüència que la Sra. Duque ha generat un enriquiment injust, que té directa connexió amb l'empobriment del Sr. C, enriquiment i empobriment que no tenen cap tipus de causa que els justifiqui i que requereixen una restitució dels valors que constitueixen l'enriquiment. QUART.- La primera qüestió per resoldre és la de la validesa i de l'eficàcia del compromís en el seu conjunt, doncs, per principi, un conveni té força de llei entre les parts i que sol una causa d'ineficàcia o d'invalidesa pot fer-li perdre aquesta força. En el present cas, el demandant, si bé, per poder invocar l'adagi "utile per inutile non vitiatur" (veure infra Fonament XX), invoca ara el fet que existiria un error per part seu sobre la nul·litat del pacte E) i les seves conseqüències, no ha introduït cap petició d'anul·labilitat fonamentada sobre l'existència d'un error de dret que hauria viciat el seu consentiment (de fet no ha invocat formalment cap vici del consentiment i cap referencia existeix a l'error en els fonaments de dret de l'escrit de demanda), sinó una demanda de nul·litat de ple dret. De totes les maneres, difícilment podria invocar que la seva voluntat de perfeccionar el compromís en els termes adoptats seria el fruit de qualsevol equivocació o falsa creença quan ressurt de les seves confessions en judici que és ell l'ideari d'aquest document i que el va firmar lliure i voluntàriament tot i les advertències de caire jurídic que la seva advocada li havia fet. D'altra banda, s'ha de tenir en compte que el compromís té dos aspectes : un essencial concerneix la liquidació del regim matrimonial per tal de mitigar les conseqüències del règim de separació mitjançant els pactes relatius a la prestació compensatòria i un altre, relatiu a les disposicions per beneficiar al fill, i que apareix accessori. Res permet confirmar l'afirmació del Sr. C que es va comprometre per tal d'afavorir finalment el seu fill més enllà del pacte E) -i A-, pensant que tot acabaria sent seu per herència de la mare. Al contrari, el compromís exposa de manera diàfana llur voluntat comuna de considerar en les seves relacions futures el patrimoni existint al moment de la separació com un patrimoni comú. Com en ressurt clarament dels seus propis termes, i com ho té confessat el Sr. Ropero, el seu objecte era mitigar les conseqüències del règim de separació de bens (folis 278-702 i folis 140 i 156) i per tant mantenir a la seva esposa un nivell de vida. CINQUÈ.- La demanda presentada és de nul·litat de ple dret. La nul·litat (absoluta o de ple dret) d'un contracte sorgeix quan el mateix pateix d'un defecte estructural. Ara bé, quant al compromís del 27-10-2011 que ens preocupa, el demandant ha sostingut que seria nul en el seu conjunt pel fet de no haver estat objecte d'homologació judicial i finalment per ser contrari a l'ordre públic. Cal dir al respecte que és veritat que l'autonomia privada i la llibertat de pactes tenen límits i queden sotmeses a les lleis i a l'ordre públic. Però, i en primer lloc, cap prohibició existeix pel que els esposos tractin de manera privada de les conseqüències patrimonials de llur separació, ni cap obligació que tals convenis es sotmetin a l'homologació judicial per tenir eficàcia jurídica. Ja la Sala es va pronunciar al respecte en la sentència 80-04 del 18-11- 2004, motivant : "Els convenis que els cònjuges pacten fora del procés matrimonial tenen plena eficàcia si recauen sobre béns o drets dels quals en poden disposar lliurement, ja que són contractes convinguts entre persones adultes amb plena capacitat i disponibilitat patrimonial i, per consegüent, poden establir o renunciar una pensió compensatòria amb tota llibertat (no escauria dir el mateix en matèria d'aliments futurs). Els convenis esmentats són legalment negocis jurídics de dret de família. Quan el conveni és aprovat judicialment (art. 61, 1 de la Llei qualificada del matrimoni) queda integrat en la resolució judicial amb tota l'eficàcia processal que això comporta; si el conveni no ha estat aprovat judicialment, té l'eficàcia que correspon a tot negoci jurídic vàlid quan recau sobre coses de lliure disposició, com ho són les pensions compensatòries.". En la mateixa línia vam poder indicar més recentment en la sentència 242/12 del 05-03-2015, en relació a un conveni sobre una pensió d'aliments, que : "...l'absència d'homologació, no li resta però els seus efectes contractuals. En efecte, el repetit "conveni" constitueix un negoci jurídic del dret de família que té ple valor i eficàcia i això amb fonament en les normes generals de la contractació. Per tant, s'ha de concloure, en primer lloc, que els pactes conclosos entre els membres d'una parella sentimental, als efectes de regular la seva ruptura, romanen un negoci jurídic malgrat no hagin estat sotmesos a l'aprovació judicial.". D'altra banda, el compromís d'autes, si bé conté una clàusula nul·la (la E) que evocarem més endavant, no en conté cap contrària a l'ordre públic andorrà, entès com el conjunt de valors que regeix el nostre ordenament ("el concepte d'ordre públic inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat"). Per tant, el fet que el Batlle no hauria homologat el compromís en qüestió, cosa que explica que el mateix es va fer de manera paral·lela al conveni sotmès a homologació judicial, no el transforma per se en un document contrari a l'ordre públic. El fet que un espòs al moment de separar-se de la seva esposa, per unes raons morals, per afecció i esperit de família com es diu en el compromís, vulgui adoptar les mesures escaients per a permetre-li mantenir un nivell de vida com si el seu patrimoni fos comú o en tot cas sense totes les conseqüències de la separació de bens, no apareix contrari a cap principi i no es veu en què afectaria a la dignitat de la persona o transformaria al matrimoni com una "forma de servitud entre els cònjuges". Així les coses, la validesa i eficàcia del compromís es confirmen. Hem de determinar, no obstant, si pot existir la nul·litat de certs pactes del mateix. Ho farem seguint l'ordre de la sentència d'instància. SISÈ.- Pel que fa al pacte IV apartat A), el mateix estipula que : "Prometen els sotasignants fer donació a favor del seu fill Pino de les seves respectives meitats indivises sobre les unitats immobiliàries que els corresponen a l'Edifici número 0 de l'Av. del R d'Escaldes-Engordany". L'argument essencial de l'agent en relació a aquesta clàusula en el seu escrit de demanda era que una promesa de donació no podia tenir cap força obligatòria. També argüeix que una donació immobiliària requereix certs requisits de forma. Però el primer que cal tenir en compte de forma general és que sí que el dret civil andorrà reconeix la validesa del precontracte "...entès com aquell contracte on les parts dissenyen el contracte definitiu que portaran a terme, existint ja entre les mateixes vinculació contractual, per la qual cosa, des d'aquell moment, no es poden deslligar de la relació convinguda sense incidir en responsabilitat" (TSJC 155/02 del 26-02-2003 i 380/19 del 21-07-2020). Ja hem pogut confirmar la validesa d'una promesa de donació (TSJC 282/08 del 27/03-2008 relatiu a la donació "promittendo"). Per tant és amb bon criteri que la sentència d'instància conclou que tal pacte podia ser font d'obligació i que l'incompliment de la mateixa podria traduir-se en una indemnització per danys i perjudicis. En segon lloc, al no tractar-se de la donació mateixa, aquest compromís entre els pares no requeia la seva formalització en una escriptura pública ni tampoc l'acceptació del beneficiat. De totes les maneres, i encara que això no influeix sobre la qüestió de la nul·litat de la clàusula, ressurt de les confessions dels dos pares que el referit pis sempre s'havia destinat al seu fill, que en tenia la possessió ben anteriorment a la donació, i que aquesta es va vàlidament concretitzar al 2015 de manera totalment autònoma de la promesa del 2011, la qual té en realitat més a veure a les relacions entre els pares i a l'economia del tant citat compromís del 27-10-2011 que amb la donació que es va fer al 2015. De fet, l'agent no reconeix la validesa de la donació. Així les coses, cap causa de nul·litat afecta l'apartat A del pacte IV. SETÈ.- A traves del pacte IV apartatd B) i C) les parts van atorgar que: "Promet el Sr. C compartir amb l'esposa els dividends que obtingui de les seves accions de B, donant-li el 50% de dits beneficis en substitució de la pensió compensatòria líquida a la que s'obliga en el pacte setè b) del conveni regulador de separació signat en aquesta data", i "Així mateix pel cas que el Sr. C vengui les seves accions a B promet donar a l'esposa el 50% del seu preu, contra la renúncia d'aquesta a cobrar la pensió compensatòria líquida prevista al pacte setè b) del repetit conveni regulador de separació d'aquesta data". Després d'haver sostingut que aquets pactes eren nuls per falta d'homologació judicial (qüestió ja resolta) i per llur correlació amb els altres pactes nuls (qüestió que resoldrem més endavant), insisteix ara el recurrent en la nul·litat dels mateixos vindria de que es tracta d'una promesa de donació relativa a un bé inexistent i que queden redactats d'una manera confosa. Però, en primer lloc, no es tracta de bens inexistents puix les accions sí que existeixen i que els dividends en són el fruit periòdic i variable, i que la seva venda genera el cobrament d'un producte, el preu. En segon lloc, no estem parlant de l'execució sinó de la nul·litat, i en tot cas, les referides clàusules són perfectament clares. En tercer lloc, quan a la qüestió de la causa i de la qualificació d'aquests pactes, com ho manen els principis en la matèria amb consonància amb el Digest 50,16, 219, s'ha d'atendre més a la veritat de la cosa i a la voluntat dels contractants que a les paraules i a l'escriptura. Ara bé, es veu la clara vinculació d'aquests dos compromisos del Sr. C amb la prestació compensatòria. Clara era la voluntat del comprometent : compartir amb la Sra. Duque la meitat dels fruits de les accions de la seva propietat per assegurar-li en concepte de prestació compensatòria un ingrés superior al previst en la prestació judicialment homologada. Així les coses, i malgrat haver fet servir el verb "donar" en l'apartat C, de cap donació es tracta sinó d'unes modalitats de satisfacció de la prestació compensatòria i com molt bé diu la sentència d'instància "amb finalitat pròpiament liquidatòria de la situació de crisi matrimonial". Per consegüent, cap causa de nul·litat permet invalidar aquets dos apartats del pacte IV. VUITÈ.- Quant al pacte IV apartat D) preveu que : "A més, prometen els esposos fer-se mútua donació del 50% del que en un futur puguin respectivament heretar". Aquí sí es tracta d'una promesa de donació i no pas d'una successió paccionada o sobre futura successió. En efecte, aquest pacte no és relatiu a una successió en particular. El seu objecte no és la successió del Sr. C o de la Sra. Duque, és a dir la destinació mortis causa del seu patrimoni, sinó una promesa de donació dels bens que l'un o l'altre pugui heretar d'un tercer en el futur, és a dir un cop ja formin part del seu patrimoni. Sobre això estem d'acord amb el Tribunal de Batlles. Donat el caràcter bilateral de la promesa de la donació, difícilment es podria concebre com una forma de satisfacció de la prestació compensatòria per part del Sr. C. Tampoc, i donat aquests caràcter recíproc de la promesa de donació, es pot admetre la teoria de la defenent que ens trobem al davant d'una donació remuneratòria destinada a agrair el donatari per certs ajudes, serveis o activitats. De totes les maneres, pel que interessa avui, la remuneratòria no té cap regim especial, ja que simplement és el motiu remuneratori el que guia l'animus donandi del donant, res més. És així que en la nostra Sentència 57/16 del 27-10-2016 : "...La donació exigeix un acord de voluntats entre donant i donatari sobre el caràcter gratuït de l'atribució (causa donationis), encara que en la modalitat de donació remuneratòria, atès que es vol retribuir un fet passat mitjançant una liberalitat, aquesta és més la causa que el motiu de la donació.". Dit això, en relació a la qüestió de la validesa de tal promesa de donació de cosa futura i incerta, és de recordar (veure Fonament sisè) que una donació es pot fer "promittendo" (Codi 8,54,3), és a dir amb eficàcia purament obligacional, i "el donatari pot exigir al donant el compliment de l'obligació contreta, ja que la promesa de donació transmet el dret de propietat sobre la cosa al donatari sense necessitat de traditio."(STJC 282/07 del 27-03- 2008). Pel que fa a la promesa de donació d'autes, el tribunal de Batlles ha considerat que era nul·la pel fet de ser el seu objecte una cosa futura i incerta. Aquest aspecte de la sentència no queda recorregut. Tanmateix, el tribunal ha considerat però que quan la donació mateixa (dels bens heretats) es va realitzar efectivament posteriorment, els bens en qüestió si que existien per haver-lo heretats el Sr. C i formant part els mateixos del seu patrimoni. Ara bé, compartim aquesta conclusió. En efecte, es tracta de la mateixa lògica que s'ha aplicat amb la donació al fill ( i que l'agent esta disposat a aplicar al benefici del seu fill però no pas quan es tracta de la donació a l'esposa). Val a dir que si bé existia aquest compromís moral del 2011 del Sr. C per a fer donació del 50% dels bens seus obtinguts via herència, és totalment lliurament que va decidir fer ho efectivament posteriorment. És a dir que, al moment de la donació, hauria pogut negar-se a fer-la efectiva però ho ha fet igualment, i ho ha fet vàlidament ja que cap vici del consentiment va patir en particular cap error de dret com ho hem motivat abans. Dit d'una altra manera, la nul·litat de la clàusula D no comporta la nul·litat de la donació posterior. No obstant el que acabem d'exposar, i malgrat haver motivat que la clàusula D) era nul·la, el Tribunal no ha pronunciat aquesta nul·litat quan era una petició expressa a traves de la demanda principal (punt a) de la demanda) i també a traves de la petició subsidiària (punt b) de la demanda), i quan li era del tot possible i declarar la nul·litat del pacte D també i desestimar la petició de retrocessió "dels pagaments reals...fets...en compliment del compromís de data 27 d'octubre de 2011...". Per tant, aquest aspecte de la Sentència s'ha de corregir. NOVÈ.- Queda per resoldre la qüestió de la conseqüència de la nul·litat del pacte E) sobre la resta del compromís. La nul·litat de dit pacte E) fou sol·licitada per l'agent, acceptada pel defenent i el tribunal va donar-hi lloc, sense que aquest extrem fossi recorregut. No cal més explicació al respecte. La qüestió és de dir si aquesta nul·litat podia comportar la nul·litat de la totalitat del compromís. En la matèria regeixen els principis "utile per inutile non vitiatur" (veure STSM del 09-05-1975) o neque vitiatur utilis per hanc inutilem (D45,1,1,5) en virtut dels quals "l'útil no es vicia per l'inútil" és a dir que en la interpretació dels contractes que contenen algun pacte contrari a llei es dona només lloc a la nul·litat parcial, sempre i quan queda acreditat que els pactes vàlids s'haurien atorgat igualment, que el contracte pot subsistir sense la clàusula nul·la, i que el resultat no provoca un desequilibri en les prestacions reciproques. En el nostre cas, aquestes condicions queden reunides. És pales que l'interès principal del demandant és obtenir la nul·litat dels pactes B) i C) relatius a la prestació compensatòria i del pacte D) relatiu a la promesa de donació. La promesa conjunta d'instituir el seu fill com a hereu continguda en l'apartat E) no té res a veure amb aquestes clàusules, i no existeix la correlació que es pretenia. La nul·litat del pacte E no pot emportar la del tot el conveni, puix la seva nul·litat no trenca cap desequilibri de prestacions ni treu cap suport als altres pactes. El mateix s'ha de dir en relació amb la nul·litat del pacte D) ja que, d'una part, aquesta clàusula existeix per si mateixa i que, d'altra part, la promesa reciproca de fer-se donacions de bens heretats en el futur, per definició incerts i dels quals es desconeix el valor no pot influir en l'equilibri de les prestacions en relació a la pensió compensatòria. DESÈ.- Finalment, pel que fa a l'Aute d'aclariment, aquesta qüestió té vinculació amb les consideracions que acabem d'exposar en el Fonament de dret Vuitè i en particular en el seu últim paràgraf. En efecte, la part agent vençuda en primera instància va presentar un recurs d'aclariment per tal d'aclarir si s'havia o no declarat la nul·litat del pacte D), i si tenia o no l'obligació de fer entrega de la meitat de l'herència que ha heretat de la seva tieta i si tenia l'obligació de fer entrega de la meitat de l'herència que rebi del seu pare, i que encara no integra el seu patrimoni. Però, lògicament, i atesa la natura del recurs d'aclariment tal com conformat per la jurisprudència andorrana, el Tribunal va decidir no donar lloc al recurs plantejat tota vegada que la sentència era clara en estimar la nul·litat del pacte D) únicament i que dita sentència no tenia que pronunciar sobre peticions que no eren objecte del plet. En efecte, cap aclariment necessitava la part dispositiva de la Sentència i de cap manera pertany als tribunals pronunciar-se sobre les conseqüències jurídiques que comporten les seves decisions, fora de tota petició prèvia al respecte quan és a les parts que pertany executar les decisions que s'han pres en funció de les seves peticions. Així les coses, no hi havia lloc a aclariment i l'Aute no mereix la revocació. Tot això no impedeix que la sentència pateix d'una forma d'incongruència degut al fet que ha motivat la nul·litat del pacte D) però no l'ha pronunciat quan aquest pronunciament era una petició expressa del demandant. Per tant la seva decisió de declarar la nul·litat únicament de l'apartat E) s'ha de modificar en el sentit de declarar també la nul·litat de l'apartat D). Per tot l'exposat escau estimar molt parcialment el recurs, en el sentit de confirmar les sentències recorregudes, amb la precisió però que s'ha de donar lloc al pronunciament sol·licitat sobre la nul·litat del pacte D). ONZÈ.- L'estimació, encara que molt parcial del recurs, comporta no efectuar cap imposició de les costes de segona instància, en relació a les costes exposades pel Sr. Ropero i a les exposades per la Sra. Duque. Pel que fa a les costes de segona instància exposades pel Sr. Pino, escau imposar-les per meitat a les dues altres parts litigants. Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent DECISIÓ DECISIÓ Primer.- ESTIMAR molt parcialment el recurs de la representació processal del Sr. Ropero contra la Sentència de data 27-05-2020, i contra l'Aute d'aclariment de data 10-08-2020, del Tribunal de Batlles, Secció Civil, que confirmem però amb la precisió que s'ha de declarar també la nul·litat de l'apartat D) del pacte IV del conveni privat del 27-10-2011. Segon.- No efectuar cap imposició de les costes judicials de segona instància exposades pel Sr. Ropero i per la Sra. Duque. Imposar per meitat al Sr. Ropero i a la Sra. Duque les costes de segona instància exposades pel Sr. Pino. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.- Subir Diccionario RAE