SENTÈNCIA 51-2021 PARTS: Apel·lants: Sr Salcedo Sr. Pombo Sr. Valverde Sr. Caro Representant: Marcos Advocat: Sr. Palomo Apel·lat: Carnero Representant: Sra. Mercader Advocat: Sra. Cañete COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President : M. I. Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: M. I. Sr. Vincent Anière M. I. Sra. Elsa Puig Muñoz Andorra la Vella, 14 de juny de 2021 El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000003/2020 - 00. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- La representació processal dels Srs. Salcedo, Pombo, Valverde i Caro va interposar demanda contra el Consell Superior de la Justícia (en endavant CSJ), en què s'impugnava l'acord adoptat el 20 de novembre de 2019, que va inadmetre a tràmit el recurs presentat contra un anterior acord de 9 d'octubre de 2019, per mitjà del qual es va desestimar la pretensió formulada pels agents, en què sol·licitaven l'abstenció del Sr. Fiscal General en el marc de la causa penal 6000173/2016. La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles ha desestimat íntegrament la demanda, declarant que l'acord impugnat és ajustat a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa, en apreciar la manca de legitimació activa dels agents. 2.- La representació dels agents ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència del Tribunal de Batlles, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions: S'ha produït una incongruència omissiva, ja que el Tribunal a quo no ha examinat les qüestions de fons que es plantejaven en la demanda, relatives a la transgressió absoluta del procediment per part de l'acord impugnat del CSJ de 20 de novembre de 2019. La sentència deixa en indefensió els agents, ja que la demanda s'ha desestimat en base a uns arguments introduïts ex novo, que no van ser coneguts fins a la sentència. El CSJ no podia inadmetre el recurs interposat pels agents contra l'acord de 9 d'octubre de 2019, ja que l'article 25.6 de la Llei qualificada de la Justícia (en endavant LQJ) prescriu que els seus acords són susceptibles de recurs en via administrativa, i no són aplicables els articles 8 del Codi de procediment penal i 22 de la Llei del Ministeri Fiscal. Procedeix l'abstenció del Sr. Fiscal General en la causa 6000173/2016, pels motius exposats en la demanda, a la qual es remet expressament. 3.- La representació del CSJ s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, en base a les següents al·legacions: No s'ha produït cap incongruència omissiva, des del moment en què el Tribunal de Batlles ha analitzat d'ofici una qüestió d'ordre públic processal, com és la manca de legitimació activa de la part demandant. El Tribunal està facultat per introduir altres motius que puguin fonamentar l'estimació o la desestimació de les pretensions de les parts, i és facultativa l'audiència a les parts, d'acord amb el principi iura novit curia. La petició d'abstenció del Sr. Fiscal General és extemporània, d'acord amb l'article 7.3 del Codi de procediment penal, ja que la causa invocada existia des del mes de maig de 2019 i no va ser plantejada fins al mes de setembre següent. La relació familiar que s'invoca no es produeix amb cap de les parts del procés, ja que la Secretària General del Govern és un alt càrrec que no forma part del mateix. 4.- En l'acte de la vista oral, les parts compareixents van exposar les consideracions que van considerar més adients a la defensa de llurs interessos. FONAMENTS DE DRET Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia. Segon.- Com s'ha exposat en els antecedents, l'objecte d'aquest procés versa sobre l'examen de la legalitat de l'acord adoptat el 20 de novembre de 2019 pel Consell Superior de la Justícia, que no va admetre a tràmit el recurs presentat contra un anterior acord de 9 d'octubre de 2019, per mitjà del qual es va desestimar la pretensió formulada pels agents, en què sol·licitaven l'abstenció del Sr. Fiscal General en el marc de la causa penal 6000173/2016. La sentència apel·lada del Tribunal de Batlles ha desestimat íntegrament la demanda. En aquesta sentència, la Batllia ha considerat que la normativa no preveu la recusació dels membres del Ministeri Fiscal, sinó que les parts només poden requerir la seva abstenció. Aquest requeriment és assimilable a la denúncia d'una eventual situació d'incompatibilitat i, en conseqüència, és exigible que els agents acreditin un interès, dret o expectativa de dret que es vegi afectat per la resolució impugnada, cosa que no s'ha produït, de manera que aquells manquen de la necessària legitimació activa per interposar la demanda. Tercer.- Com a qüestió prèvia, i encara que no es reprodueix de forma expressa en el recurs d'apel·lació, convé fer referència a la petició que la part agent va formular en la seva demanda, sobre el plantejament d'un procés incidental d'inconstitucionalitat respecte del règim de recursos contra els acords adoptats pel CSJ i l'aparent contradicció entre els articles 8 del Codi de procediment penal i 22 de la Llei del Ministeri Fiscal, d'una banda, i 25.6 de la LQJ de l'altra. La part agent sol·licitava que es plantegés al Tribunal Constitucional quin d'aquests articles era prevalent i si la prohibició d'interposar recurs contra les decisions en matèria d'abstenció, que estableixen els dos primers preceptes esmentats, és contrària al dret a la jurisdicció que consagra l'article 10 del text constitucional. La sentència apel·lada recull adequadament els requisits que han de concórrer per plantejar un procés incidental d'inconstitucionalitat, que són prou coneguts i no és necessari reproduir aquí. La qüestió essencial és que els agents plantegen primordialment una situació de conflicte normatiu, ja que consideren que s'ha d'atendre a les previsions de l'article 25.6 de la LQJ i no a les altres disposicions esmentades, pel rang de llei qualificada de la primera i per ser una norma posterior en el temps, entre d'altres motius. Plantejada la qüestió en aquests termes, és obvi que la determinació de quina sigui la norma legal aplicable corresponia al Tribunal de Batlles i ara, en apel·lació, a aquesta Sala, sense que sigui procedent deferir la resolució de la mateixa al Tribunal Constitucional. En conseqüència, s'ha de descartar a priori el plantejament d'aquest procés incidental. Quart.- També s'ha de desestimar la concurrència d'una incongruència omissiva. El Tribunal a quo ha apreciat la concurrència d'una excepció processal -la manca de legitimació activa dels agents-, i aquesta circumstància impedeix, per la seva pròpia naturalesa, l'examen de les qüestions de fons plantejades en la demanda. Seguint una seqüència argumental obligada, la Batllia ha analitzat si concorrien els pressupòsits processals imprescindibles i, en arribar a una conclusió negativa, ha considerat ajustada a dret la inadmissió del recurs formulat pels agents en via administrativa, la qual cosa és un obstacle a l'anàlisi del fons de l'assumpte. Aquesta circumstància exclou parlar d'incongruència, ja que les pretensions dels recurrents s'han analitzat en el seu ordre lògic, amb les conseqüències derivades de l'estimació d'una excepció d'aquesta naturalesa. Aquesta qüestió afecta a l'ordre públic processal i, per consegüent, podia i havia de ser examinada d'ofici per part del Tribunal a quo, sense que s'hagi produït cap indefensió per als interessats, que, en darrer terme, han pogut interposar contra la mateixa el present recurs d'apel·lació. És cert que l'article 29 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal contempla la possibilitat de que el Tribunal sotmeti a la consideració de les parts aquestes qüestions plantejades a iniciativa d'aquell, però tal com va declarar la sentència d'aquesta Sala núm. 53/2009, de 20 de maig: "Tanmateix, no es pot oblidar que, en aplicació del principi iura novit curia, aquest mecanisme és merament facultatiu i queda al bon arbitri de l'òrgan jurisdiccional, com va declarar el Tribunal Constitucional en el seu aute de 12 de desembre de 2001". Cinquè.- Com ja s'ha exposat, la sentència apel·lada ha estimat la manca de legitimació activa dels recurrents per interposar la demanda. Partint d'aquest fet, resulta sorprenent que l'escrit d'apel·lació no destini cap esforç argumental a intentar desvirtuar aquesta conclusió de la sentència, més enllà de sostenir que és "infundada" i que es tracta d'una actuació "corporativa". Atès que el recurs d'apel·lació ha de contenir una crítica de la sentència impugnada, aquesta manca de fonamentació seria suficient per desestimar el recurs. Tanmateix, en tractar-se d'una qüestió rellevant que, com abans s'ha dit, afecta l'ordre públic processal, resulta adient abordar de tota manera l'examen de la mateixa. En aquest cas, s'ha de considerar que l'excepció processal de manca de legitimació activa està connectada amb el fons del litigi i no és possible el seu examen separat. En efecte, l'existència o no d'aquesta legitimació depèn de que concorri un interès, dret o expectativa de dret de la part agent, que es vegin afectats pel contingut de la resolució impugnada, però també depèn del propi règim jurídic de l'abstenció o recusació dels membres del Ministeri Fiscal. En efecte, segons existeixi o no la possibilitat legal de plantejar la concurrència d'una o altra d'aquestes figures, a través del mecanisme corresponent, es podrà reconèixer si els agents disposen o no de la necessària legitimació per fer-ho. Això condueix inevitablement a determinar quin és el referit règim jurídic i, en particular, si el Fiscal General i els fiscals adjunts poden ser recusats en el marc d'un procés penal. Sobre aquest particular, es constata una indefinició en els escrits de la part agent, que va plantejar davant del CSJ una petició d'abstenció del Sr. Fiscal General, mentre que, tant en la demanda com en el recurs d'apel·lació, es parla indistintament d'abstenció i de recusació. Cal tenir en compte igualment que la sentència del Tribunal a quo ha negat expressament la possibilitat de plantejar la recusació d'un fiscal (fonament jurídic 4t), mentre que el recurs d'apel·lació no discuteix aquesta conclusió. Sisè.- La referida imprecisió terminològica s'aprecia també en la pròpia normativa, que recull ambdós termes de forma poc precisa. En aquest sentit, només cal comparar l'epígraf del capítol IV de la Llei del Ministeri Fiscal, que parla d'incompatibilitats i abstencions, amb el text de l'article 20, que forma part del mateix capítol, i parla d'incompatibilitats i recusacions. En conseqüència, s'imposa prescindir d'una exegesi merament literal i recórrer a una interpretació sistemàtica, que permeti abastar el veritable sentit dels textos normatius que regulen aquestes institucions. Els articles 7 i 8 del Codi de procediment penal, en la redacció vigent en la data de la resolució impugnada del CSJ, i que per tant són plenament aplicables en aquest cas, distingeixen clarament entre els batlles i magistrats, d'una banda, i els membres del Ministeri Fiscal, de l'altra. Respecte dels primers es diu que: "1. Els batlles i els magistrats han d'abstenir-se, i en cas de no fer- ho, poden ser recusats, en els supòsits següents: (...). 5. El Tribunal Superior resol sobre les recusacions dels membres del Tribunal de Corts, i aquest, sobre les dels batlles. Si la recusació s'adreça a un membre del Tribunal Superior, l'ha de resoldre una secció de tres membres de la qual no pot formar part el recusat". Pel que fa als membres del Ministeri Fiscal, l'article 8, en la redacció igualment aplicable en aquest cas, disposa que: "La decisió d'abstenció és apreciada personalment pels membres del Ministeri Fiscal. Les parts que intervenen en un afer poden requerir, de forma motivada, l'abstenció d'un fiscal. Si es tracta d'un fiscal adjunt, la qüestió és resolta pel fiscal general. Si es tracta del fiscal general, és resolta pel Consell Superior de la Justícia. Contra la decisió no es pot interposar cap mena de recurs". En aquest mateix sentit es pronuncia l'article 22 de la Llei del Ministeri Fiscal, segons el qual: "La decisió d'abstenció és personalment apreciada pels membres del Ministeri Fiscal. Les parts intervinents en un afer poden interessar, de forma motivada, l'abstenció d'un fiscal. Si es tracta d'un fiscal adjunt, la qüestió és resolta pel Fiscal General. Si es tracta del Fiscal General, és resolta pel Consell Superior de la Justícia. Contra la decisió no hi ha lloc a cap mena de recurs". D'aquesta normativa en ressurt que la recusació es predica respecte dels batlles i magistrats, mentre que els membres del Ministeri Fiscal, si bé estan subjectes al mateix règim d'incompatibilitats i a les mateixes causes d'abstenció que els primers, no poden ser recusats, sinó que les altres parts s'han de limitar a sol·licitar, davant del Fiscal General o del CSJ, segons els casos, que s'acordi apartar del procés el fiscal en qui concorri alguna de les causes d'abstenció. Aquesta conclusió és expressió de la regla segons la qual una de les parts d'un procés no pot recusar a les altres parts. A títol merament exemplificatiu, es constata que aquest mateix principi s'aplica clarament en els països del nostre entorn. L'article 669 del Codi de procediment penal francès disposa de forma taxativa que "les magistrats du ministère public ne peuvent être récusés". Només quan actuen en el procés civil com a part adjunta (partie jointe), és a dir, quan intervenen per fer conèixer el seu dictamen sobre l'aplicació de la llei, i en tal sentit la seva funció és la de conseller o assessor del jutge, poden ser recusats, ja que llavors no són part principal en el procés. La Llei d'enjudiciament criminal espanyola proclama igualment (article 96) que "los representantes del Ministerio Fiscal no podrán ser recusados...". Això no obstant, en una regulació molt similar a l'andorrana, s'estableix que s'han d'abstenir quan concorri una causa legal i, si no ho fan, es pot plantejar una queixa al superior immediat. En el mateix sentit es pronuncia l'article 28 del "Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal", que disposa igualment que "los miembros del Ministerio Fiscal no podrán ser recusados", sens perjudici d'abstenir-se quan concorri una causa legal, i afegeix "cuando se trate del Fiscal General del Estado resolverá la Junta de Fiscales de Sala, presidida por el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo". Tant l'article 99 de la "Ley de enjuiciamiento criminal" com l'article 28 del "Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal" estableixen que aquestes decisions no poden ser objecte de cap tipus de recurs. En definitiva, l'aplicació conjunta i sistemàtica dels articles 8 del Codi de procediment penal i 21 i 22 de la Llei del Ministeri Fiscal porten a la conclusió de que les parts d'un procés penal no poden recusar el fiscal que intervingui en el mateix, però poden sol·licitar que s'acordi la seva abstenció davant les autoritats que enumera el mateix article 22 d'aquesta darrera Llei. Setè.- És cert que la disposició final 11ª del Codi de procediment civil, vigent amb posterioritat a les resolucions aquí impugnades, ha vingut a modificar la redacció de l'article 7 del Codi de procediment penal, el qual estableix ara que "l'abstenció i la recusació dels batlles, magistrats i membres del Ministeri Fiscal en els processos penals es regeixen per les normes de la Llei qualificada de la Justícia", amb la qual cosa es podria entendre que s'ha introduït la possibilitat de recusar els fiscals, però aquesta interpretació ha de ser descartada. En realitat, el que fa el precepte es substituir la regulació pròpia que contenia el Codi sobre aquesta matèria i remetre's a les normes generals de la LQJ, i s'ha d'entendre que, si s'hagués volgut introduir una alteració tan substancial en el règim anterior, s'hauria dit expressament. En aquest sentit el Codi de procediment penal és ara una norma en blanc, de manera que s'ha d'atendre a la norma a què es remet, la LQJ, que segueix referint-se només a la recusació dels batlles i magistrats, mentre que continua vigent la Llei del Ministeri Fiscal pel que fa a l'abstenció -i no recusació- dels seus membres. D'altra banda, com ja va dir aquesta Sala en la Sentència núm. 31- 2021, de 22-04-2021, "la relació entre llei qualificada i llei ordinària no es regeix pel principi de jerarquia, sinó pel de competència, de manera que la segona no pot incidir en totes aquelles matèries reservades a la primera, sense que això impliqui un rang superior de l'una sobre l'altra." Vuitè.- Les anteriors consideracions condueixen a la conclusió de que, si la Llei no preveu l'existència d'un incident de recusació respecte dels membres del Ministeri Fiscal, tampoc pot haver-hi un recurs a disposició de les parts, tal com preveia llavors l'article 8 del Codi de procediment penal i disposa actualment l'article 22 de la Llei del Ministeri Fiscal, i és en aquest sentit que es pot parlar de manca de legitimació dels agents. Aquesta regulació no es pot considerar contrària al dret a la jurisdicció que garanteix l'article 10 del text constitucional. El sistema de recursos contra les resolucions interlocutòries és de configuració legal, de manera que aquestes només poden ser impugnades en els termes i condicions que determini la norma corresponent, sens perjudici que es puguin replantejar totes les qüestions quan es recorri la resolució definitiva, segons deriva del principi de concentració. En qualsevol cas, la impossibilitat de recusar els membres del Ministeri Fiscal, o de recórrer les decisions sobre la seva abstenció, respon al paper que aquest assumeix com a part en el procés penal. La Fiscalia actua d'acord amb el principi d'imparcialitat, que l'obliga a actuar amb plena objectivitat i independència en defensa dels interessos que té encomanats, però no ostenta les facultats decisòries que justificarien un incident de recusació. Novè.- S'ha d'examinar a continuació la virtualitat que pugui tenir en aquest cas l'article 25.6 de la LQJ, segons el qual: "6. Contra les resolucions del Consell Superior de la Justícia es pot presentar recurs en via administrativa davant el mateix Consell Superior de la Justícia, d'acord amb les normes del Codi de l'Administració. Exhaurida la via administrativa, es pot interposar recurs davant la jurisdicció administrativa (...)". Com és evident, el CSJ no forma part de l'Administració pública que defineixen els articles 12 i 13 del Codi de l'Administració. És un òrgan constitucional que assumeix les competències que li atribueixen l'article 89 de la Constitució i la pròpia LQJ. Ara bé, els òrgans constitucionals, igual que succeeix amb el Consell General i el Tribunal Constitucional, exerceixen determinades funcions que són materialment administratives, i que versen especialment sobre els àmbits de gestió del seu propi personal, la contractació de béns i serveis i d'altres similars. En aquesta línia, la disposició addicional 3ª de la Llei de contractació pública preveu l'aplicació de la llei als contractes administratius celebrats pel Consell General, essent l'òrgan de contractació la Sindicatura. Doncs bé, en funció de la seva naturalesa, aquests actes de naturalesa pròpiament administrativa estan subjectes al control de la jurisdicció homònima, encara que hagin estat dictats per òrgans que no s'integren en l'Administració pública. En conseqüència, no es pot fer tampoc en aquest cas una interpretació merament literal i lineal de l'article 25.6 de la LQJ, quan preveu la possibilitat d'interposar recurs contra les resolucions del CSJ, sinó que cal examinar el precepte des de la perspectiva que ofereix el conjunt del sistema. Tant la denominació de "recurs en via administrativa", com la remissió a les normes del Codi de l'Administració, i la previsió de control posterior per part de la jurisdicció administrativa evoquen el fet de que els actes impugnables són, en realitat, aquells que tenen una naturalesa pròpiament administrativa. Aquest no és el supòsit que es planteja en aquest cas, en què la qüestió debatuda versa sobre l'abstenció del Fiscal General en el marc d'un procés penal i, per tant, resulta aliena a l'àmbit de la jurisdicció administrativa. La Sala coneix el pronunciament del Tribunal Constitucional que es conté en l'aute d'11 de novembre de 2019 (causa 2019-71-RE). Ara bé, aquesta resolució es limita a proclamar que no procedia admetre a tràmit en aquell moment un recurs d'empara contra el mateix acord del CSJ de 9 d'octubre de 2019 que és objecte d'aquest procés, però no prejutja la impugnabilitat del mateix en via administrativa i jurisdiccional, ans exposa els fonaments jurídics que poden portar a pronunciar-se a favor o en contra d'una o altra interpretació. En conseqüència, en aplicació d'aquesta resolució del Tribunal Constitucional, i d'acord amb els criteris que han quedat exposats abans, s'ha de concloure que el recurs en via administrativa contra el referit acord del CSJ era efectivament inadmissible. A més, aquest mateix resultat s'obté per mitjà d'una altra via interpretativa. Des d'aquest segon punt de vista, l'article 25.6 de la LQJ contindria una norma general aplicable al conjunt de les resolucions del CSJ, però en aquest cas s'ha d'aplicar, com a lex specialis, la norma més específica que contenen els articles 8 del Codi de procediment penal i 22 de la Llei del Ministeri Fiscal. Procedeix, doncs, desestimar íntegrament el recurs i confirmar la sentència apel·lada. Desè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància. DECISIÓ En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposen els Srs. Salcedo, Pombo, Valverde i Caro contra la sentència dictada el 7 d'agost de 2020 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma en els seus propis termes. Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE