SENTÈNCIA 094-2021 COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President : Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones Sr. Jaume Tor Porta Andorra la Vella, el 28 de maig del 2021. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET Primer.- En data 2.6.2020, el Tribunal de Batlles va dictar una sentència amb la següent decisió: "Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació processal de la Sra. Tamarit contra la societat Carretero i declarar la nul·litat del contracte de subscripció d'accions preferents, atorgat en data 23 d'octubre del 2013. Segon.- Declarar la procedència de la restitució recíproca de les prestacions executades per les parts en mèrits del contracte de subscripció d'accions preferents de referència, de forma que la societat Carretero ha de ser condemnada a pagar la suma de 50.000 USD, majorada dels interessos legals meritats des del 23 d'octubre del 2013, i a l'import resultant s'haurà de fer deducció dels imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produïts per l'adquisició del producte financer. Tercer.- Condemnar igualment a la societat Carretero a pagar aquells imports percebuts en concepte de despeses i comissions meritades per la gestió i la custòdia de valors. Quart.- Fer imposició a la part demandant del pagament de les costes judicials ocasionades, en la forma prevista al VIII. Fonament Jurídic de la present resolució judicial." Segon.- Contra l'esmentada sentència la representació processal de la societat Carretero va interposar recurs d'apel·lació. En data 22.2.2021, la representació processal de la societat Carretero va presentar el corresponent escrit de conclusions i segons els arguments que s'hi exposen demana que es revoqui la resolució d'instància i es condemni a la contrapart al pagament de les costes d'ambdues instàncies, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. Tercer.- En data 18.3.2021 la representació processal de la Sra. Tamarit va aportar l'escrit de contesta a les conclusions sol·licitant la confirmació de la sentència d'instància i que es condemni a la part apel·lant al pagament de les costes judicials d'ambdues instàncies. FONAMENTS DE DRET En el present procediment, la part agent, Sra. Tamarit, de nacionalitat argentina, reclama front la part defenent Carretero en demanda en la que sosté una petició principal de condemna per l'anul·labilitat de l'ordre de compra de data 23.10.13 d'accions preferents B CAPITAL FUNDING + LIBOR USD 3M + 1,60% per vici en el consentiment i al retorn de les prestacions i despeses, més el pagament de les costes. La sentència d'instància estima la demanda amb imposició de costes. Contra tal decisió s'alça la part vençuda. SEGON.- Ja hem tingut ocasió de consolidar una reiterada doctrina en casos idèntics de compra d'accions preferents (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13; 436/16; 489/17; 168/18; 195/18) en les quals abordaven tant la naturalesa jurídica de les accions preferents, com els seus riscos alt per l'inversor, com el deure d'informació al client a càrrec de les entitats bancàries del Principat, sobretot quan el seu perfil era de minoristes sense coneixements en l'àmbit financer i també hem dit que la càrrega probatòria de la dita informació era exigible a l'entitat bancària. Ens reiterem plenament en aquesta doctrina de la qual ja se'n fa ressò molt acuradament i encertada la sentència d'instància. TERTamarit.- Però hem d'afegir unes qüestions específiques en resposta al recurs de Carretero que insisteix en que la clienta estava degudament informada i també que estem davant de l'anul·labilitat del contracte i els seus efectes. Pel que fa a la primera qüestió relativa al deure d'informació, sembla que la recurrent es vol alliberar de la seva responsabilitat perquè la trasllada a la suposada informació facilitada per una societat argentina J respecte als agents, però aquesta societat no va adquirir aquest producte financer, sinó que ho va ser la pròpia clienta (empleada com administrativa ja jubilada d'aquella) qui ho va fer i va signar els testos de conveniència o adequació i d'idoneïtat. La dita clienta ja havia obert un compte (000000) E a Carretero en 29.6.07 juntament amb altres dues senyores que devien ser familiars, doncs totes elles tenien el mateix domicili en aquell moment i coincidència de cognoms. Però va ser ella sola la que va adquirir les accions preferents en 23.10.13. Doncs bé, com ja assenyala acuradament la sentència d'instància, els testos indicats no permetien concloure que la clienta Sra. Tamarit podia conèixer la complexitat de les accions preferents que va contractar i que, com ja hem dit en reiterades ocasions, són d'alta complexitat i molt elevat risc de pèrdua del capital invertit. Una inversora sense estudis financers ni experiència professional en aquest terreny no podia conèixer quin era l'abast d'allò que l'entitat li oferia, ni tenia al seu abast de manera fàcil i accessible poder-lo conèixer, cosa que fa a l'error- vici excusable. Aleshores, malgrat les reiterades afirmacions de la part defenent i apel·lant per assegurar que la Sra. Tamarit estava absolutament informada del producte financer i dels seus riscos, resulta que aquelles afirmacions han quedat en simples manifestacions de part perquè no hi ha la més mínima prova que ho acrediti. És més, es fan referències a una tercera persona apoderada notarialment en 2016 per totes les titulars del compte que havia de tenir coneixements financers per saber de l'abast del producte financer en qüestió. Però com ja hem dit la intervenció d'aquesta persona apareix gairebé tres anys més tard a l'adquisició del producte financer que aquí ens interessa. Això fa que es pugui descartar l'afirmació d'assessorament d'aquesta persona respecte del moment de l'adquisició. Com ja hem explicat en els rotlles 168/18, 195/18 i 227/20, la manca d'informació dels riscos i l'exposició al risc de la cartera dels clients feia absolutament desaconsellable aquest producte inversor pels clients. En conclusió, la valoració de la prova i l'aplicació del Dret per part de la sentència d'instància ha estat perfectament ajustada a la legalitat i a la doctrina d'aquest Tribunal. CINQUÈ.- Finalment, hem de fer referència a la distinció entre nul·litat i anul·labilitat que fa la recurrent. Ja reconeix que els efectes són els mateixos i que, per tant, s'ha de considerar el retorn de les prestacions de manera recíproca. I això ja ho ha tingut en compte la sentència d'instància quan resolt "s'haurà de fer deducció dels imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produïts per l'adquisició del producte financer". I pel fa a l'al·legació de manca de coherència per part de la sentència que acorda la nul·litat del contracte de 23.10.13 quan es tractaria d'una anul·labilitat el que es demanava, cal dir que no té cap solidesa. En efecte, en la demanda es demana la nul·litat del contracte per vici del consentiment, amb la qual cosa ja significa per un expert jurídic que es demana la nul·litat relativa o anul·labilitat del contracte, doncs es constata l'existència del vici-error en el consentiment de la part agent. En conseqüència, la sentència ha estat plenament coherent amb la pretensió de la part agent. Aleshores, el motiu ha de ser rebutjat i, amb ell, el recurs desestimat. SISÈ.- En resultar desestimat el recurs, és procedent la imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent. Decisio Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent DECISIÓ Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Carretero contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 2 de juny de 2020, que confirmem íntegrament. Segon.- Imposem les costes d'aquesta alçada a la part recurrent. Aquesta resolució és ferma i executiva. Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem. Subir Diccionario RAE