SENTÈNCIA 18-2021 PARTS: Apel·lants: Sr. Vara Advocada: Sra. Salamanca MINISTERI FISCAL Apel·lat: ORG_2 Advocat: Sr. Tejada COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Yves Picod Magistrades: Sra. Marie Conte Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, vint de setembre de dos mil vint-i-ú. En els recursos d'apel·lació interposats contra la sentència dictada per Tribunal de Corts en data 3 de setembre de 2020, en la causa de referència, seguida pels delictes majors d'abusos sexuals sense consentiment, sent la víctima especialment vulnerable per raó de malaltia o situació, i d'accés carnal sense consentiment, sent la víctima especialment vulnerable per raó de malaltia o situació, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 3 de setembre de 2020 amb la següent part dispositiva: "D E C I D I M : Condemnar Vara com a responsable penal en concepte d'autor, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, del delicte major d'abusos sexuals sense consentiment sent la víctima especialment vulnerable per raó de malaltia o situació, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL, fixant el termini de suspensió de la condemna en quatre anys i, del delicte major d'accés carnal sense consentiment, sent la víctima especialment vulnerable per raó de malaltia o situació, a la pena de SIS ANYS DE PRESÓ i al pagament de les despeses processals causades. Condemnar Vara a les penes complementàries d'INHABILITACIÓ per l'exercici de l'ofici d'auxiliar d'infermeria pel termini de VUIT ANYS i la PROHIBICIÓ de CONTACTAR amb la víctima Izquierdo pel termini de DEU ANYS. En concepte de responsabilitat civil, condemnen Vara i subsidiàriament el (SAAS) al pagament de la quantitat de DOS-MIL DOS-CENTS CINQUANTA EUROS (2.250 EUR) al perjudicat Izquierdo.". II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats: "que en data 27 d'agost del 2015 Izquierdo va ser ingressat d'urgència per una apendicitis aguda a l'ORG_0, essent intervingut quirúrgicament el mateix dia. La matinada del dia 28 d'agost de 2015, el processat Vara, nascut el xx de març del xxx, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, aprofitant la seva qualitat d'auxiliar d'infermeria del Servei Andorrà d'Atenció Sanitària (SAAS), va entrar a l'habitació número 123 de la primera planta de l'hospital ocupada pel pacient F., qui es trobava en ple postoperatori, i li tocà els genitals per sobre dels llençols tot dient-li "que grande la tienes, te la he visto toda" marxant tot seguit i restant F. en estat de xoc pel que acabava de succeir. Novament, però ja al mati del dia 29 d'agost de 2015, el processat P. tornà a entrar a la habitació d'en F. i aixecant els llençols que el tapaven començà a fer-li una fel·lació mentre li anava dient "te vas a córrer, que gorda la tienes, debes de tener mucha leche dentro" arribant P. a sortir de l'habitació fins a tres ocasions per comprovar que no vingués ningú i reiniciant cada vegada la fel·lació fins que decidí marxar mentre li reprotxà "por que no te corres?", no reaccionant F. degut a l'estat de xoc que li produí la situació i pel seu estat postoperatori sota l'efecte dels medicaments. Izquierdo, de xx anys d'edat, segons informe de la ORG_1 (foli 53 i següents del sumari), te diagnosticat un trastorn de la personalitat sense especificar amb un menyscapte del 34%". III.- RESULTANT: que el Ministeri Fiscal per informe de data 15 de setembre de 2020, formula recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència, interessant la revocació parcial de la mateixa, en el sentit de condemnar a Vara pel delicte major d'abusos sexuals sense consentiment, sent la víctima especialment vulnerable per raó de malaltia o situació, a la pena de 2 anys de presó ferma, i la confirmació de la resta dels pronunciaments. Considera el Ministeri Fiscal que la pena imposada pel delicte major d'abusos sexuals sense consentiment, sent la víctima especialment vulnerable per raó de malaltia o situació, és contrària al principi de legalitat, per quant la pena de 6 anys de presó, imposada pel delicte previst a l'article 147.2 del Codi penal ja és superior a 5 anys, i per tant no es pot suspendre la pena imposada pel delicte previst a l'article 147.1 del Codi penal, de conformitat amb el que disposen l'article 61 del mateix text legal i la jurisprudència dels Tribunals andorrans. IV.- RESULTANT: que la representació lletrada de Vara també formula recurs d'apel·lació contra dita sentència, manifestant el seu desacord. El seu representat sempre ha negat els fets. Considera que no hi ha prova de càrrec suficient per sustentar la condemna de l'acusat, ja que en aquest tipus de delicte el relat és essencial i el denunciant no ha estat mai coherent ni s'ha mantingut en el temps. El fet, al seu criteri essencial, d'haver fet tres fel·lacions és prou important i no consta en el relat-carta que va fer la seva amiga Esparza, ni en la primera declaració prestada per davant de la policia. El relat que fa la víctima es va fer sota els efectes de medicaments, el qual pateix un trastorn de personalitat i discapacitat. Demana l'absolució del seu defensat pels delictes pels quals venia processat, i subsidiàriament la revocació parcial de la sentència objecte de recurs, en el sentit de considerar que els presumptes fets de la matinada del dia 28 d'agost de 2015 serien constitutius del delicte menor previst a l'article 149.1 del Codi penal i per tant la pena a imposar no hauria de superar els sis mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de dos anys. Pel que fa als presumptes fets de la matinada del 29 al 30 d'agost del 2015, aquests serien constitutius del delicte menor previst a l'article 149.2 del Codi penal i per tant la pena a imposar no hauria de superar un any de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, sense fer especial imposició de costes processals, mantenint-se la resta de pronunciaments. V.- RESULTANT: que l'advocat Sr. Joan Miquel CASAJUANA GARRIGÓS, actuant en nom i representació del ORG_2 s'oposa al recurs de Vara, i considera que els fets han estat degudament apreciats en la sentència objecte de recurs, i que la prova ha estat correctament valorada a tal efecte. Respecte a la qualificació dels fets i a la pena, ho deixa al millor criteri de la sala. VI.- RESULTANT: que per informe de data 11 de novembre de 2020, el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat per Vara, interessant la confirmació de la sentència objecte de recurs, sense perjudici de l'interessat per aquest Ministeri públic en el seu escrit d'apel·lació. VII.- RESULTANT: que la defensa de Vara per escrit de data 12 de novembre de 2020, contesta al recurs formulat pel Ministeri Fiscal, considerant que aquest ha de ser desestimat íntegrament, reiterant-se en el motiu que no existeix en autes prova suficient de càrrec i per tant s'ha d'absoldre al seu defensat. VIII.- RESULTANT: que la sala penal per sentència dictada en data 29-1-2021, va decidir: - "ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de Vara i condemnar-lo com a responsable penal en concepte d'autor, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, però sense l'agreujant de l'article 147.3 del Codi penal; - pel delicte major d'abusos sexuals sense consentiment -previst per l'article 147.1 del Codi penal- a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL, fixant el termini de suspensió de la condemna en quatre anys. - pel delicte major d'accés carnal sense consentiment -previst per l'article 147.2 del Codi penal- a la pena de TRES ANYS DE PRESÓ. - Confirmem la condemna de Vara a les penes complementàries d'INHABILITACIÓ per l'exercici de l'ofici d'auxiliar d'infermeria pel termini de VUIT ANYS i la PROHIBICIÓ de CONTACTAR amb la víctima Izquierdo pel termini de DEU ANYS. En concepte de responsabilitat civil, queda confirmada la condemna anterior de Vara i subsidiàriament del ORG_2, al pagament de la quantitat de DOS-MIL DOS-CENTS CINQUANTA EUROS (2.250 EUR) al perjudicat Izquierdo - No fer especial pronunciament en matèria de costes processals". IX.- RESULTANT: que el Tribunal Constitucional per sentència de data 18-5-2021, va estimar el recurs d'empara interposat per la representació lletrada de Vara, tot declarant que s'havia vulnerat el principi d'immediació i el dret a obtenir una decisió fonamentada en dret i anul·lant la sentència de data 29-1-2021 dictada per aquesta sala. X.- RESULTANT: que la sala penal no va donar lloc a la petició de la defensa que va sol·licitar el dia de la vista oral, una composició de la sala sense els magistrats que havien intervingut en la decisió anul·lada de data 29-1-2021, essent aquesta substitució incompatible amb la dimensió del Principat i sobretot no prevista ni per les causes legals d'abstenció, ni sol·licitada per la sentència del Tribunal Constitucional de data 18-5-2021. FONAMENTS DE DRET I.- CONSIDERANT: que, segons jurisprudència reiterada dels Tribunals del Principat, la declaració de la víctima en els delictes de comportament sexual, té l'eficàcia suficient per desvirturar la presumpció d'innocència sempre i quan no hi hagi raons que li resten credibilitat. La vigència en el procediment penal andorrà del principi de lliure valoració de la prova, segons el que disposa l'article 160 del Codi de procediment penal, exclou l'apotegma "testis unus, testis nullus", el qual no té eficàcia quan es tracta de jutjar delictes en què la prova de càrrec directa s'integra pel sol testimoni de la víctima. Aquesta denúncia s'ha de sotmetre sempre a contradicció de les parts i haurà de ser ponderat pels Tribunals, el qual pren en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat, l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin, la persistència i fermesa en la seva declaració i la seva constància en el temps. II.- CONSIDERANT: que en el cas d'autes, el Tribunal de Corts, malgrat que Vara hagi negat la realitat dels fets denunciats i que la seva defensa qüestioni la versió donada per la víctima, el cert és que escoltada aquesta i la resta dels testimonis, arriba a la plena convicció que els comportaments sexuals denunciats han quedat àmpliament demostrats. Desprès del judici oral davant la sala penal, aquesta té la mateixa concepció. En efecte, és significatiu que Vara i la víctima Izquierdo no es coneixien abans dels fets i que no existeixen motius d'enemistat o ressentiment entre ells, fent suposar per part de l'acusació una venjança. La declaració del perjudicat ha estat sempre constant ja des del primer moment quan posà els fets en coneixement d'aquelles persones de la seva confiança, com la Sra. Esparza - amiga de sempre i ex-col·lega - així com dels seus pares. Fou la Sra. Esparza qui, seguint les seves paraules, redacta la carta de queixa adreçada a la direcció de l'hospital el diumenge dia 30 d'agost del 2015, i que després es denunciaren per davant del Servei de policia el dia 3 de setembre, en la continuïtat dels fets. Davant la sala penal, Izquierdo va reiterar les seves declaracions anteriors amb la mateixa convicció. Les possibles discrepàncies sobre les hores o el nombre de fel·lacions o altres imprecisions existents, són dades factuals que no afecten la credibilitat del denunciant. Segons la defensa, aquesta denúncia podria resultar d'un deliri derivat de l'efecte dels medicaments subministrats, per raó de l'operació quirúrgica d'urgència a la que va ser sotmès i el trastorn de personalitat i discapacitat que pateix. Per apreciar aquesta qüestió, s'ha de valorar la declaració del pèrit Dr. Anaya que manifesta que el diagnòstic efectuat per la ORG_1 és una alteració de grau mínim (34%) i que el seu grau d'afectació no té relació amb el fet que es quedés xocat pel que acabava de viure, és normal que es quedés petrificat però com qualsevol altre persona. A preguntes de la mateixa defensa, el Dr. O. va contestar que la presa de medicaments tipus antidepressiu no pot alterar el relat d'una persona. En tot cas, aquest darrer va confirmar que la versió del perjudicat és creïble i coherent, sense cap incoherència. La sala penal ha pogut constatar de manera directa, respectant el principi d'immediació, que Izquierdo va contestar de manera precisa i raonada a varies preguntes en el moment del judici oral. No ha detectat cap alteració particular que pogués fer sospitar cap confabulació per part de la víctima, malgrat el fet que les declaracions del recurrent - el qual continua negant - no van canviar el dia de la vista. Pel que fa al tema de la trucada telefònica efectuada pel recurrent al perjudicat el dia 30 d'agost del 2015, que va reconèixer inicialment, però que després ho va negar i a l'acte de la vista oral posar en dubte, es pot observar que la Sra. Elías, coordinadora de l'hospital, ha confirmat que el mateix Vara havia reconegut haver-lo trucat quan ella el va qüestionar amb motiu de la denúncia presentada, i també la Sra. Plaza, responsable d'infermeria del torn de nit, té declarat en autes que el número de telèfon mostrat pel Sr. F. pertanyia a Vara, segons comprovacions que va fer quan arribà al seu despatx. El mateix Vara ho va reconèixer en el seu escrit de descàrrec del procediment administratiu que obra en autes. Si bé és cert que en varies ocasions, -en dies de molt treball, quan era necessari avançar feina-, els auxiliars d'infermeria poden entrar sols a les habitacions dels pacients, tal i com ho declara la infermera Oller que efectuava el mateix torn el dia dels fets, és estrany l'interès posat per l'avui recurrent en realitzar la visita tot sol, malgrat aquesta li havia dit que no calia començar tant d'hora i donat indicacions d'esperar-la. En conclusió, coincideixen tota una sèrie d'indicis, els quals confirmen la veracitat de l'acusació i les incongruències de la defensa. Les declaracions del perjudicat Izquierdo que obren en autes són clares i contundents, reiterades en el temps, sense ambigüitats ni contradiccions i, sobretot, plenament coherents i concordants amb la prestada a l'acte de la vista oral, tant davant del Tribunal de Corts com davant de la sala penal. III.- CONSIDERANT: que segons l'article 147 del Codi penal titulat « Actes sexuals sense consentiment » El qui realitza un comportament sexual amb una persona menor de catorze anys o privada de sentit, inconscient o incapaç d'oposar resistència o amb abús de la seva incapacitat ha de ser castigat amb pena de presó de tres mesos a tres anys. Quan el fet consisteixi en accés carnal per via vaginal, anal o oral o en introducció d'objectes o membres corporals per una de les dues primeres vies ha de ser castigat amb pena de presó de tres a deu anys. Si l'autor és ascendent, descendent o germà de la víctima o una persona que exerceix de fet o de dret autoritat familiar sobre ella, o si la víctima és especialment vulnerable per raó de la seva edat, malaltia o situació, la pena ha de ser de dos a set anys de presó en el supòsit de l'apartat primer i de sis a quinze anys de presó en el de l'apartat segon. La temptativa és punible en tots els casos". En relació a la qualificació dels fets, no queda de cap manera demostrat que els fets s'hagin realitzats a una persona especialment vulnerable per raó de la seva malaltia. En efecte, els fets s'han produït en un temps molt reduït i els protagonistes no es coneixien anteriorment. Per tant, no consta que tenia el recurrent coneixement d'aquesta circumstància particular constitutiva de vulnerabilitat. Per una part, el Dr. Anaya manifesta que el diagnòstic efectuat a la víctima li suposa una alteració de grau mínim (34%), és a dir difícilment detectable pel recurrent. Per altra part, la sala penal no ha pogut detectar en el moment del judici, cap alteració en els intercanvis orals. No es pot prendre en consideració que la víctima es trobava en una situació d'especial vulnerabilitat en el moment dels fets, compte tingut la seva hospitalització. Aquesta última circumstància només permet caracteritzar l'absència de consentiment i la incapacitat d'oposar resistència en el moment dels fets, de forma que no es pot tornar a fer servir la mateixa circumstància per agreujar la qualificació i en conseqüència la pena, per aplicació de l'apartat 3 de l'article 147 del Codi penal. Tota altra apreciació contrària podria vulnerar el principi non bis in idem així com el principi d'aplicació estricta de la llei penal. Per tant, no es pot retenir l'agreujant de l'apartat 3 de l'article 147 que suposa una situació de peculiar vulnerabilitat. IV.- CONSIDERANT: que els fets ocorreguts la matinada del dia 28 d'agost del 2015 són legalment constitutius d'un delicte major d'abusos sexuals sense consentiment, per una persona incapaç d'oposar resistència, tipificat a l'apartat 1 de l'article 147 del Codi penal, sota el títol de "Actes sexuals sense consentiment". Aquest fet es troba penat amb una pena de tres mesos a tres anys. En efecte, l'acte realitzat consisteix en acariciar el penis i els testicles de Izquierdo, passant la mà per sobre dels llençols que el cobrien quan aquest romania mig adormit al llit de l'hospital, després d'haver estat operat d'urgència mentre li deia "que grande la tienes, te la he visto toda" tenen una inequívoca significació libidinosa. En efecte, el propi recurrent ha reconegut a la vista oral que "Sabia que estava recent operat, es veu a simple vista i que era coneixedor de l'estat en què es trobava". Es desprèn dels autes que la víctima era incapaç d'oposar resistència, tenint en compte la situació de la seva dependència del personal de l'hospital. Va declarar tenir por per la seva integritat física, el què s'ha d'entendre, donades les circumstàncies d'autes. El qual ho va confirmar el dia de la vista oral davant la sala penal. V.- CONSIDERANT: que els fets ocorreguts la matinada del dia 29 d'agost del 2015, són constitutius d'un delicte major d'accés carnal sense consentiment, tipificat a l'article 147 apartats 1 i 2 del Codi penal, que penalitza amb una pena de presó de tres a deu anys, si el comportament sexual sense consentiment realitzat consisteix en accés carnal per via vaginal, anal o oral. En efecte, ha quedat palès que el recurrent, aprofitant-se de la mateixa situació ja descrita, entrà a l'habitació de l'hospital número 123 que ocupava Izquierdo i li realitzà una fel·lació que interrompia per vigilar si s'apropava alguna persona al lloc, i tot seguit va continuar, raons per les quals es considera que no ens trobem davant d'un delicte continuat, sinó d'un mateix i únic acte delictiu contra la llibertat sexual del perjudicat F. VI.- CONSIDERANT: que no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal. Observem que, en l'any 2011, l'acusat va ser objecte d'un expedient disciplinari que finalitzà amb una sanció d'un mes de suspensió de feina i sou, derivat del fet que mitjançant trucada telefònica a un pacient que era hospitalitzat li proferí paraules obscenes de manera que el van pertorbar profundament. La Sra. Julián infermera del ORG_2, que a l'època dels fets era auxiliar i entrà a treballar el torn de nit just quan sortia en V.P., va declarar que al recollir la safata dels sopars es trobà el pacient molt nerviós, explicant-li que havia rebut una trucada telefònica dient paraules que no volia repetir i demanà per un superior per tal de presentar una denúncia. La defensa impugna que el Ministeri Fiscal inclogui aquests fets en el seu informe. Si és evidentment que no són objecte d'aquest procediment, permeten posar en context les circumstàncies personals del recurrent i la seva personalitat, a part que donen encara més credibilitat als fets avui denunciats. A preguntes de la sala penal, el recurrent ha confirmat aquesta sanció disciplinària. VII.- CONSIDERANT: que a efectes de determinació de la pena, el Tribunal de Corts va valorar de manera adequada l'oportunitat de fixar la pena per cadascun dels delictes de condemna, d'acord amb les disposicions de l'article 56 del Codi penal i les dels articles 61 i 62 del mateix text legal. Però, donat l'absència de l'agreujant de l'apartat 3 de l'article 147 del Codi penal, sí convé confirmar la pena molt proporcionada, de dos anys de presó tota amb caràcter condicional, fixant el termini de suspensió de la condemna en quatre anys pel delicte previst a l'article 147.1, convé pronunciar pel delicte tipificat a l'article 147.2 del Codi penal, en absència de l'agreujant de l'apartat 3, la pena mínima de tres anys de presó. Aquesta pena més moderada que l'anterior imposada, donarà al recurrent una oportunitat important de reinserció social, prenent en consideració l'absència d'antecedents penals, malgrat la peculiar gravetat dels fets d'autes i el fet que va continuar treballant després i actualment, segons les seves declaracions. Una pena llarga de presó no afavoriria la seva capacitat de reintegració social i familiar. Procedeix, en mèrits de les disposicions de l'article 38 del Codi penal, confirmar com a proporcionada la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de 10 anys -art.38.3. No obstant, convé reduir la pena d'inhabilitació per l'exercici de l'ofici d'auxiliar d'infermeria per un termini de 2 anys -art.38.2a), per facilitar el reintegrament mitjançant la feina. Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Decisio DECIDIM: ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de Vara i condemnar-lo com a responsable penal en concepte d'autor, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, però sense l'agreujant de l'article 147.3 del Codi penal; pel delicte major d'abusos sexuals sense consentiment -previst per l'article 147.1 del Codi penal- a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL, fixant el termini de suspensió de la condemna en quatre anys. pel delicte major d'accés carnal sense consentiment -previst per l'article 147.2 del Codi penal- a la pena de TRES ANYS DE PRESÓ. Confirmem la PROHIBICIÓ de CONTACTAR amb la víctima Izquierdo pel termini de DEU ANYS. - Reduïm la condemna de Vara a la pena complementaria d'INHABILITACIÓ per l'exercici de l'ofici d'auxiliar d'infermeria per termini de DOS ANYS. En concepte de responsabilitat civil, queda confirmada la condemna anterior de Vara i subsidiàriament del ORG_2, al pagament de la quantitat de DOS-MIL DOS-CENTS CINQUANTA EUROS (2.250 EUR) al perjudicat Izquierdo. No fer especial pronunciament en matèria de costes processals. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE