SENTÈNCIA Resum I.A. La sentència del Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, resol el recurs d'apel·lació presentat per la societat Puig, SA, contra la sentència de primera instància que condemnava la societat Puig, SA, i el seu procurador, el Sr. P, a pagar una indemnització a la societat Puig, SA, per la pèrdua d'oportunitat de defensa en un procés anterior. La societat Puig, SA, havia presentat un recurs d'apel·lació contra la sentència de primera instància, argumentant que el tribunal havia cometat errors en la valoració de la prova i en l'aplicació de la jurisprudència. No obstant això, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, desestima el recurs i confirma la sentència de primera instància. El tribunal considera que la sentència de primera instància és motivada i fonamentada, i que no hi ha cap motiu de revocació que hagi estat ignorat. També considera que la probabilitat d'èxit del recurs era molt baixa, ja que els motius invocats per la societat Puig, SA, no eren suficients per aconseguir la revocació de la sentència. Finalment, el tribunal imposa les costes de segona instància a la societat Puig, SA, i declara la sentència ferma i executable. Sentència Magistrats Vincent Aniére Jaume Tor Porta Alexandra Cornelia Sola TSJC.- 0000185/2021 ORIGEN: 6000166/2018 - 00 NIG: 5300542120180000979 PARTS: Apel·lant: Puig Representant: Sra. Guerrero Advocat: Sra. Ferrer Apel·lat: Sr. Plana Representant: Sra. Tejera Advocat: Sra. Quesada COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta Sra. Alexandra Cornella Sola OBJECTE: Responsabilitat procurador- Pèrdua d'oportunitat- SENTÈNCIA 010-2022 Andorra la Vella, el 17 de gener del 2022. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- En data 28-09-2018, va tenir lloc a ESCALDES-ENGORDANY un incendi en el local ocupat pel negoci de la societat E, SL, i que va provocar danys a dos comerços veïns. Com a conseqüència d'aquest incendi el Sr. Corbacho i les companyies d'assegurança A, B i C van presentar unes reclamacions en contra de la societat E, SL i de la seva companyia asseguradora, la societat Puig, que es van acumular i van concloure amb una sentència condemnatòria de data 15-06-2015, en execució de la qual la societat Puig va haver de pagar la suma de 28.364,96.-euros al Sr. Corbacho, la de 83.316,24.-euros a la societat A, SA, la suma de 56.314,44.-euros a la societat B, i finalment la de 79.229,02.-euros a la companyia C. (Autes acumulats 4100351/2009). 2.- Per providència dictada el 24-09-2015 aquest Tribunal Superior va admetre formalment els recursos d'apel·lació presentats per les societats Puig i E, SL, fixant el corresponent termini de tretze dies hàbils per que presentin els seus respectius escrits de conclusions. Malgrat haver estat dita providència notificada en data 24-09-2015 al Sr. P, en la seva qualitat de procurador de la societat Puig, la part en qüestió no va presentar cap escrit en el termini i, per Aute de data 17-12- 2015, es va declarar desert el recurs d'apel·lació interposat per ella. 3.- Malgrat els dos incidents de nul·litat formulats per la societat Puig, i els dos recursos resolts pel Tribunal Constitucional, l'Aute del 15-12-2015 es va mantenir i el recurs d'apel·lació va quedar desert, devent la referida societat fer front a les condemnes pronunciades per la sentència de primera instància. PRESENT PROCEDIMENT 4.- Per escrit presentat en data 24-05-2018, la representació processal de la societat Puig va formular demanda contra el Sr. P i la companyia Plana, sol·licitant llur condemna solidària a pagar-li la suma de 247.224,66.- euros, majorada dels interessos generats a comptar de la contesta a la demanda, i la totalitat de les costes judicials ocasionades, incloses les derivades de la intervenció d'advocat, de procurador i de perit. 5.- Per escrit de 27-09-2018, la representació processal de la societat Plana es va oposar a la demanda sol·licitant la seva desestimació, amb imposició a la part agent de les costes judicials i extrajudicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. 6.- En data 22-04-2021, el Tribunal de Batlles, secció civil, va decidir : "Primer.- Estimar de forma molt parcial la demanda formulada per part de la representació processal de la societat Puig contra el Sr. P i la companyia Plana, i condemnar a aquests darrers, amb caràcter solidari, a pagar la suma de 24.722,46.-euros, majorada dels interessos generats a comptar de la fermesa de la present resolució judicial. Segon.- Fer imposició de les costes judicials ocasionades de conformitat amb el que preveu el IV. Fonament Jurídic de la present resolució judicial. 7.- En contra d'aquesta resolució ambdues parts van interposar recurs d'apel·lació però per Autes de data 03-06-2021 es va donar lloc al desistiment sol·licitat per la representació de la societat Plana, SA, mentre que es va admetre a ambdós efectes el de la societat Puig, SA. La representació processal de la societat Puig, SA, demana la revocació parcial de la sentència i l'estimació íntegra de les seves pretensions inicials, amb imposició de costes de les dues instàncies a la part adversa. Fonamenta el seu recurs sobre l'existència d'una errònia valoració de la prova i en una mala aplicació de la jurisprudència de la Sala civil. De manera resumida, argumenta que no és certa la conclusió de la sentència que el perit hagi indicat que el recurs d'apel·lació no tenia probabilitats de ser estimat quan dit perit ha indicat que un dels motius tenia una expectativa d'èxit del 25% i que un altre presentava una possibilitat de convèncer el tribunal en una proporció que no es podia expressar en percentatge ; que el fet que el contracte d'assegurances fos d'adhesió no comporta la seva nul·litat o anul·labilitat automàtica i que una interpretació lògica del contracte de responsabilitat civil professional i en particular de les seves condicions particulars, que no són les d'un contracte MULTIRISC, hauria hagut de portar a la conclusió que la companyia no estava legitimada ja que era evident que no podia cobrir el sinistre, ni tan sols en el marc de la LAFU ; que la possibilitat d'estimació d'aquest motiu del recurs hauria estat del 100% i no pas del 25% reconegut pel perit ; que la valoració de les pericials obrant en autes havia de portar a constatar que existien dues hipòtesis sobre l'origen de l'incendi i que la més probable porta a concloure que es tracta d'un cas fortuït sense responsabilitat de ningú i no pas una causa imputable a la societat E, SA, i que per tant la possibilitat d'estimació d'aquest motiu del recurs també hauria sigut del 100% i no pas del 10% reconegut pel tribunal. 8.- La representació processal de la societat Plana, SA, demana la confirmació de la sentència amb imposició de les costes de segona instància a l'apel·lant. Sosté en substància que la pericial demostra que les possibilitats d'èxit del recurs eren molt minves ; que no és suficient no estar d'acord amb les conclusions del perit ; que el tribunal havia examinat les proves seguint les regles de la sana crítica i que el resultat no fos favorable a la defenent no significa que va existir un error en la valoració ; que no es pot practicar un examen ex novo de les pretensions de la part adversa sota l'afirmació de que hauria existit un error en la valoració de la prova i que els motius d'impugnació ara presentats són improcedents. FONAMENTS DE DRET PRIMER.- En el present cas de responsabilitat contractual d'un procurador, no es discuteix la responsabilitat del mateix i de la seva companyia asseguradora pel fet de no haver remés el professional mandat per la companya d'assegurances ara demandant i apel·lant la providència que l'emplaçava per presentar el seu escrit de conclusions, fet que va comportar que el recurs fos declarat desert. En tal cas on la part representada, per culpa del seu representant, perd la possibilitat de veure examinat el seu recurs, ens trobem en un cas d'una pèrdua d'oportunitat que la decisió fos revisada pel Tribunal superior. Per tant, hem d'insistir en dos punts. El primer és que no pot pretendre la demandant que la seva indemnització correspongui al rescabalament de tot el que va haver de pagar en execució de la sentència d'instància esdevinguda ferma. El perjudici s'ha de determinar només en funció de la probabilitat que la part tenia d'obtenir un resultat favorable i ha de correspondre per vincle de causalitat a un dany efectiu consistent en la disminució certa de les possibilitats de defensa. Es tracta per tant d'una indemnització proporcional a aquesta disminució. Es pot considerar que el perjudici per pèrdua d'oportunitats és hipotètic i no pot donar lloc a indemnització quan hi ha una raonable certitud de la impossibilitat del resultat doncs la responsabilitat per pèrdua d'oportunitats exigeix demostrar que el perjudicat es trobava en una situació fàctica o jurídica idònia per a realitzar-les. En els supòsits intermedis entre tots dos nivells probabilístics procedirà el rescabalament del perjudici en proporció a les possibilitats que l'acció no entaulada prosperés, fixant així la quantia del rescabalament mitjançant un judici ponderatiu. El segon és que no hem de practicar ara aquesta perduda revisió en apel·lació ni tampoc podem tenir el debat que s'hauria pogut dut a terme si el recurs s'hagués examinat, sinó que hem de determinar si el mateix tenia una possibilitat raonable de ser estimat en unes condicions normals de predicibilitat. La diferència pot aparèixer subtil puix per determinar aquesta possibilitat és imprescindible examinar la sentència d'instància i els motius de revocació que es volien sotmetre a la jurisdicció de segona instància. Però aquests motius s'han d'examinar des de la perspectiva del judici probabilístic i prospectiu, i no pas per dir quina hauria sigut la decisió del Tribunal superior, sobre tot quan, per definició, donat que no s'ha presentat cap escrit de greuges, hem d'admetre que els motius que s'haurien sotmès al Tribunal superior són els que es formulen ara, tot i verificant que són coherents amb els exposats en primera instància. I les coses no poden ser d'una altra manera perquè, sobre tot en l'àmbit civil, la veritat judicial no és una veritat absoluta o mecànica sinó el fruit d'un concret i específic procediment jurisdiccional, amb els seus propis desenvolupaments, en el marc del qual s'han pogut confrontar les versions de les parts que han aportat les proves intentant convèncer l'òrgan jurisdiccional, el tot amb l'objectiu de resoldre un litigi concret i donar força de cosa jutjada als punts jutjats. SEGON.- En el present cas, i de forma prèvia hem de precisar que la part agent va sol·licitar la prova pericial que es discuteix ara entre les parts per tal que un jurista amb experiència i coneixements en matèria de responsabilitat extracontractual i assegurances es pronunciï sobre les expectatives d'èxit de l'apel·lació i efectuï una valoració probabilística xifrada en percentatge. És així que la Sra. Batlle va acceptar la prova i que es va designar en qualitat de perit el lletrat Sr. Anaya entre els tres professionals assenyalats per la pròpia part agent. Ara bé, tot i la qualitat i l'interès del treball que va realitzar el lletrat, la Sala no pot valorar tal insòlita prova per resoldre el litigi. En efecte, la designació d'un pèrit es justifica pel fet que el mateix és expert en una tècnica que el Tribunal no domina, raó per la qual necessita els elements i explicacions de l'especialista. Però en el present cas es tracta de valorar com s'hauria pogut aplicar el dret i en particular la jurisprudència d'aquesta Sala. Per tant, qui pot millor dur aquesta tasca a terme és la pròpia Sala, dit això ens referirem a l'informe del Sr. Anaya quan això permeti una millor claredat expositiva doncs la discussió entre les parts van versar sobre les seves conclusions. TERCER.- Abans d'estudiar en detall és motius de recurs discutits en la instància, hem de dir que, de manera general, la sentència del 2015 és una sentència motivada i fonamentada que va contestar a totes les pretensions i al·legacions de la part defenent que es tornen a plantejar en el marc del present procediment, i que es va dictar respectant els principis rectors del procediment civil. Tampoc pateix incongruència ni s'advera cap pronunciament manifestament contrari als elements discutits per les parts o a dret. És cert que el Sr. Anaya apunta el caràcter succint de la motivació sobre la qüestió de la legitimació i de la pòlissa d'assegurances però i hi tornarem després, aquesta motivació és suficient del punt de vista de l'obligació que tenen les jurisdiccions al respecte. Dit d'una altra manera no existia cap motiu de revocació que aquesta Sala hauria pogut aixecar d'ofici ni cap possibilitat segura i patent que la sentència fos revocada per un motiu lligat als drets fonamentals de la societat Puig. QUART.- Quatre eren els motius que la societat Puig va presentar com suficients per obtenir la revocació com a mínim parcial de la sentència d'instància. Els examinarem segons la dificultat que presenten. El primer rau en una suposada vulneració de drets en la forma de practicar la prova pericial però el perit va poder constatar que la vulneració invocada havia estat esmenada pel Tribunal de Batlles i que per tant aquest Tribunal no hauria acordat la nul·litat d'actuacions considerada per la part condemnada. Així, el Sr. Anaya conclou que cap possibilitat d'estimació d'aquest eventual motiu existia i la part apel·lant no impugna aquesta conclusió. De fet la mateixa s'ha de compartir. El quart motiu rau en la insuficient acreditació dels perjudicis reclamats. Però constatem que el tribunal ja havia contestat de manera fonamentada a aquest argument. El perit va poder constatar que tots els perits de parts s'havien pogut pronunciar sobre els danys provocats per l'incendi i que la part demandant va fer l'esforç probatori que li pertanyia aportant els informes pericials pertinents quan la societat Puig no va aportar la prova dels fets obstatius invocats per ella, i que per tant el raonament del Tribunal de Batlles era correcte. Afegeix que aquesta Sala probablement coincidiria en que els perits, tot i esser de parts, són imparcials en la identificació i valoració dels danys, i és cert que mai aquesta Sala posaria a priori en dubte la bona fe d'un perit. D'altra banda, també és cert que la Sala no hauria refusat considerar uns simples pressupostos per establir la realitat d'un perjudici, com és cert que vam jutjar de manera constant que les despeses de peritatge formen part del perjudici que s'ha d'indemnitzar. Així, considerem que cap possibilitat d'estimació d'aquest eventual motiu existia. CINQUÈ.- Més atenció mereixen el segon i el tercer motius. El tercer motiu concerneix l'origen de l'incendi. Al respecte, hem de dir que estem d'acord amb les consideracions del Sr. Anaya que ens trobem en matèria de prova pericial i que la mateixa comporta un element essencial de valoració per part de l'òrgan jurisdiccional sobre tot quan s'aporten conclusions de perits o tècnics que són contradictòries o no convergents, i que el tribunal ha tingut en consideració 10 informes. És a dir sí que era possible que el Tribunal superior decideixi quelcom diferent sobre la responsabilitat donat que la valoració de les pericials queda regida pel principi de la lliure apreciació i els principis de la sana crítica, i comporta una part de subjectivitat del jutjador, sempre o quasi sempre existeix una possibilitat de convèncer el tribunal. Per tant, encara més difícil que avaluar una probabilitat d'èxit quan es tracta d'aplicació i d'interpretació del dret és la temptativa d'avaluar si el Tribunal superior hauria pogut adquirir un convenciment diferent del de primera instància en base als mateixos elements tècnics i pericials que obraven en Autes. En el present cas, la sentència va procedir a un examen detallat dels diferents informes i va motivar de manera clara i ponderada perquè arribava a la conclusió que l'origen de l'incendi es troba en un dels projectors que il·luminava l'aparador de l'establiment. Aquesta conclusió del tribunal al 2015 es fonamenta d'una part sobre els informes elaborats pel Servei de policia, pel Departament de prevenció i extinció d'incendis i pel Departament del Ministeri d'economia (sobre tot el de l`Àrea de Seguretat Industrial) que portaven a concloure que la societat E no havia tingut prou cura de les seves instal·lacions, i d'altra part sobre l'informe d'un perit judicial i els informes de dos perits de parts. Si bé des de l'inici del procediment la companyia Puig nega aquest fet invocant les conclusions del perit Téllez i de l'enginyer Palomo, confirmats posteriorment pel perit judicial nomenat a instància seva, que situen l'origen de l'incendi en un altre lloc prop del projector incriminat evocant l'escalfament o degradació d'un conductor elèctric, sense però precisar quin i sense descartar formalment la implicació del projector, aquesta opinió es veu contradita pels altres elements tècnics. Ens apareix en aquestes condicions que la tasca de convèncer la Sala de que la causa de l'incendi no era la que el tribunal d'instància va poder determinar respectant els criteris de valoració imposat per la sana critica ens apareix molt difícil i que per tant la probabilitat d'èxit existia però era molt minsa. Ho tindrem en compte en l'apreciació final de la indemnització. SISÈ.- El segon és relatiu a l'excepció de legitimació passiva fonamentada en l'afirmació de la societat Puig que la pòlissa d'assegurances subscrita prop d'ella per E no cobria l'incendi. Però contràriament al que sosté dita companyia, no hi havia res d'evident en el fet que la companyia no havia de cobrir el sinistre del 28-09-2018, i tot al contrari apareix que la pòlissa subscrita de responsabilitat civil general, com el seu nom indica tenia un abast general que permetia al tribunal de Batlles adoptar una interpretació més aviat extensa del contracte i "presumir" (segons el terme utilitzat pel tribunal) que podia cobrir les conseqüències de la seva responsabilitat civil com a llogatera, i que tota redacció confusa o imprecisa al respecte no podia afavorir la companyia al moment de fer front al sinistre ocorregut. Les condicions generals de la pòlissa són molt generals i són compatibles amb la interpretació del tribunal ; particulars relatives a la cobertura de la responsabilitat civil professional nascuda de l'activat de l'empresa a dintre del seu local es podien entendre com aplicables a l'incendi. D'altra banda, la invocació pel Tribunal de l'obligació d'assegurança del llogater instituïda per la LAFU podia correspondre a la cobertura de la responsabilitat civil general de la societat E. Ara bé, malgrat la denominació de pòlissa de responsabilitat civil general la Sala hauria d'haver examinat el contingut del contracte. Per tant, si bé res és evident també s'ha de constatar que tota aquesta problemàtica hauria sigut objecte d'un examen aprofundit per part d'aquesta Sala puix mereixia una resposta més motivada i un examen encara més meticulós de la pòlissa d'assegurances, en particular les seves condicions particulars, i de la presumpció invocada pel Tribunal de Batlles, existint una possibilitat no només teòrica que el pronunciament final fos diferent del de la instància. Per tant, no es pot compartir amb el tribunal que no existia una probabilitat raonable de revocació, encara que existeixen més arguments per la confirmació del plantejament del tribunal que per la seva revocació. SETÈ.- Fetes les anteriors ponderacions queda per determinar si el percentatge final fixat en 10% pel Tribunal d'instància és correcte puix l'apel·lant pretén que es fixi en 100%. Del que acabem de desenvolupar s'infereix sense discussió que és del tot impossible fixar en 100% el percentatge ja que d'una part hem determinat que cap dels motius invocats podia amb certitud portar a la revocació, i d'altra part perquè un percentatge del 100% és quasi incompatible amb la noció de pèrdua d'oportunitat, la qual permet indemnitzar un perjudici econòmic indeterminat i no pas donar la satisfacció total al demandant sense tenir en compte l'irreductible incertitud que envolta tot procediment judicial. Tenint en compte tots els elements que acabem d'exposar i la probabilitat limitada que el recurs fos estimat considerem que el percentatge del 10% fixat pel Tribunal esta ajustat a les circumstàncies del cas. VUITÈ.- Per acabar, escau precisar que si la part apel·lant indica en el paràgraf d'introducció del seu escrit que impugna el pronunciament de la sentència consistint en fixar el punt de partida dels interessos a la fermesa de la sentència i no pas a partir de la contesta com es reclamava, en cap moment formula cap greuge al respecte. També hem de constatar que el Tribunal no ha motivat la seva decisió al respecte. Així les coses, per tal d'assegurar una resposta judicial completa, hem de dir que, donat que és el Tribunal que va haver de fixar la indemnització deguda, la seva decisió és conforme a dret i al principi "in il·liquidis non fit mora". NOVÈ.- La desestimació del recurs determina imposar a la part apel·lant vençuda les costes de segona instància. Decisio En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, DECIDEIX Primer.- Desestimar el recurs de la representació processal de la societat Puig, SA, contra la sentència de data 22-04-2021 que confirmem íntegrament. Segon.- Imposar a la societat Puig, SA les costes de segona instància. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE