STSJAD 94/2022 - ECLI:AD:TSJADAD:2022:94

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le litige s'inscrit dans le cadre des activités industrielles et énergétiques déployées en Principauté d'Andorre par l'entité de droit public Forces Elèctriques d'Andorra (ci-après « FEDA »). FEDA a engagé une procédure de passation contractuelle aux fins de confier à un opérateur économique la rédaction de l'avant-projet, du projet d'exécution ainsi que la direction des travaux nécessaires à la création d'une centrale de cogénération et d'un réseau de chaleur situés au Pas de la Case (Pas de la Casa).

À l'issue de cette procédure de sélection, FEDA a formellement adopté un accord attribuant le marché litigieux à l'entreprise E. Contestant les conditions de passation et la régularité de ce choix contractuel, une société soumissionnaire évincée, la société Luís (S. Luís), a décidé d'exercer un recours juridictionnel afin de faire censurer la décision d'adjudication rendue au profit de sa concurrente.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

La société Luís a formé une demande en justice devant la juridiction administrative de première instance, à savoir la section administrative du Tribunal de Batlles (Tribunal de Batlles). Au cours de l'instruction devant cette juridiction, divers incidents procéduraux sont intervenus : le tribunal a notamment rendu une ordonnance (aute) de rejet d'une mesure conservatoire ainsi qu'une ordonnance rejetant un recours gracieux (reposició) dirigé contre le refus d'ordonner une mesure d'instruction probatoire. Au sein de ces différentes décisions préalables, la question d'un éventuel défaut de compétence matérielle de la juridiction saisie n'avait été ni soulevée par les parties, ni évoquée par le magistrat instructeur.

Toutefois, par un jugement n° 68/2021, le Tribunal de Batlles a rejeté la demande au fond formulée par la société demanderesse en retenant que la juridiction administrative était incompétente pour apprécier la conformité au droit des contrats conclus par l'établissement public FEDA.

La société Luís a interjeté appel de ce jugement devant la Chambre administrative du Tribunal supérieur de justice d'Andorre (Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa). Au soutien de son recours d'appel, l'appelante a fait valoir :

• Que le Tribunal de Batlles aurait dû impérativement octroyer aux parties l'opportunité de formuler des observations préalables sur la compétence de l'organe juridictionnel avant de déclarer d'office son incompétence, en conformité avec la jurisprudence issue de la décision n° 25/2021 du 18 mars 2021 ;
• Que les précédentes ordonnances rendues au cours de l'instance n'avaient jamais mentionné une telle incompétence ;
• Que FEDA est une entité de droit public poursuivant une mission d'intérêt général dans le secteur public ;
• Que bien que la loi 5/2016 soumette par principe la passation contractuelle de FEDA au droit privé, ce texte impose néanmoins le respect absolu des principes de publicité et de mise en concurrence, lesquels relèvent par nature des canons de la commande publique.

En réplique, l'entité publique FEDA a développé une position convergente quant à l'intervention du juge administratif en faisant valoir :

• Qu'en vertu de l'article 1er de la loi 5/2016, FEDA constitue une entité de droit public intégrant l'Administration publique au sens de l'article 13.3 du Code de l'Administration ;
• Que l'objet du litige n'affecte pas l'exécution ou l'interprétation des clauses contractuelles, mais porte sur la phase préalable d'adjudication du marché, laquelle s'analyse comme un « acte détachable » (acte separable) régi par le droit public ;
• Que si la loi 5/2016 prévoit l'application d'un manuel de bonnes pratiques tout en excluant le champ général de la loi sur les marchés publics, elle ne précise pas expressément si le contrôle juridictionnel incombe à l'ordre administratif ou judiciaire civil ;
• Qu'en répondant à la demande initiale, FEDA s'était tacitement soumise à la compétence de la juridiction administrative en considérant que l'adjudication constitue un acte administratif justiciable devant cet ordre de juridiction en application de l'article 39.3.b de la loi qualifiée sur la justice (Llei qualificada de la Justícia).

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

L'arrêt rendu par le Tribunal supérieur de justice d'Andorre aborde une problématique articulant régularité processuelle et délimitation des compétences juridictionnelles.

En premier lieu, la juridiction d'appel devait déterminer si le juge de première instance pouvait régulièrement relever d'office son incompétence matérielle dans le cadre du jugement sur le fond sans avoir préalablement soumis ce moyen d'ordre public à la discussion contradictoire des parties, au regard des prévisions de la loi sur la juridiction administrative et fiscale (notamment ses articles 19 et 29) et des exigences du procès équitable.

En second lieu, il incombait à la juridiction d'apprécier si la contestation de la décision d'adjudication d'un marché adoptée par une entité publique industrielle et commerciale (FEDA) — dont les contrats sont par ailleurs soumis au droit privé par un texte législatif sectoriel spécifique (loi 5/2016) — relève du contrôle de légalité dévolu à la juridiction administrative au regard de la nature de l'acte attaqué et de la notion d'acte détachable.

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le Tribunal supérieur de justice fonde son raisonnement sur une analyse combinée du cadre institutionnel propre au secteur énergétique andorran et des principes fondamentaux du contentieux administratif.

Sur le plan normatif matériel, la Cour retrace l'évolution législative du secteur électrique andorran, marquée historiquement par une réglementation fragmentaire, jusqu'à l'adoption de la loi 5/2016 du 10 mars 2016 régissant l'entité publique FEDA. La juridiction relève que si FEDA demeure une entité de droit public à caractère commercial et industriel bénéficiant d'une autonomie patrimoniale et de gestion, le législateur a entendu, par l'article 16 de ladite loi, assujettir ses contrats au droit privé en écartant le régime général de la loi sur les marchés publics (Llei de contractació pública). Néanmoins, cette liberté contractuelle de droit privé est expressément tempérée par l'obligation imposée au conseil d'administration de veiller au respect des principes cardinaux de publicité et de mise en concurrence, ainsi que par l'édiction obligatoire d'un manuel de bonnes pratiques garantissant la transparence.

Parallèlement, la Cour rappelle les termes de l'article 39.3.b de la loi qualifiée sur la justice, attribuant à la juridiction administrative la plénitude de compétence pour contrôler la soumission au droit des actes normatifs et d'exécution émanant de l'Administration publique (laquelle englobe les entités parapubliques visées à l'article 13 du Code de l'Administration).

Sur le plan procédural et juridictionnel, la Chambre administrative réaffirme le principe fondamental selon lequel l'incompétence juridictionnelle fait obstacle à tout prononcé sur le fond du droit et peut être relevée d'office. Toutefois, la détermination de cette compétence s'opère nécessairement à l'aune de la nature intrinsèque de l'acte soumis au contrôle de légalité.

Abordant le moyen tiré du défaut de consultation préalable des parties, la Cour confronte l'impératif du contradictoire à la règle iura novit curia. Elle rappelle la portée de sa jurisprudence antérieure (arrêt n° 21/2021) et la doctrine du Tribunal constitutionnel andorran : si le juge peut introduire des motifs d'office pour statuer sur les prétentions formulées (technique de la « thèse » régie par l'article 29 de la loi de la juridiction administrative et fiscale, ci-après « LJAF »), l'ouverture d'un débat préalable demeure encadrée. Constatant que la qualification de l'acte d'adjudication et l'examen de la compétence juridictionnelle avaient été tranchés de manière erronée ou prématurée par le premier juge sans préserver l'examen requis de la nature de la décision attaquée, le Tribunal supérieur censure la décision du Tribunal de Batlles. En conséquence, la Chambre administrative accueille le recours, infirme le jugement déclinatoire et ordonne le renvoi de l'affaire devant les premiers juges administratifs pour qu'ils statuent sur le fond du litige.

C. Le dispositif

La décision se clôt par les mentions expresses suivantes :

Traduction fidèle en langue française :

III. L'analyse et la portée jurisprudentielle

A. L'inscription dans la jurisprudence nationale et européenne

L'arrêt rendu par le Tribunal supérieur de justice d'Andorre le 30 mars 2022 s'inscrit au cœur des tensions classiques qui traversent la théorie générale des contrats des personnes publiques : la conciliation entre la privatisation du régime contractuel de gestion et le maintien d'un contrôle administratif sur la formation du lien synallagmatique.

1. La théorie des actes détachables dans les contrats de droit privé des entités publiques

En droit administratif comparé continental (notamment en France depuis le célèbre arrêt d'assemblée du Conseil d'État, 4 août 1905, Martin, et en droit espagnol à travers la doctrine classique des actos separables), la conclusion d'un contrat de droit privé par une personne morale de droit public ne dépouille pas intégralement l'opération de sa nature administrative. Si le fond du contrat relève du juge judiciaire civil quant à son interprétation, sa validité intrinsèque et son exécution, les décisions unilatérales préalables qui conditionnent la volonté contractuelle de l'entité publique — au premier rang desquelles figure l'acte d'adjudication ou d'attribution — constituent des actes administratifs unilatéraux détachables.

En l'espèce, la législation andorrane sectorielle issue de la loi 5/2016 a entendu soustraire FEDA à la rigidité de la loi générale sur la commande publique afin de conférer à cet opérateur étatique l'agilité requise dans les secteurs de l'électricité, du froid et de la chaleur. Pour autant, le législateur n'a pas institué une immunité juridictionnelle. L'article 16 de la loi 5/2016 maintient expressément l'assujettissement de l'établissement aux exigences fondamentales de publicité et de mise en concurrence. Dès lors que l'entité publique FEDA demeure rattachée organiquement à l'Administration publique (au sens de l'article 13 du Code de l'Administration et de l'article 39.3.b de la loi qualifiée sur la justice), sa décision de désigner le cocontractant demeure un acte de puissance publique ou d'administration. En renvoyant l'affaire au Tribunal de Batlles pour trancher le fond, le Tribunal supérieur consacre l'aptitude et la compétence de la juridiction administrative pour connaître de la légalité des actes de passation, indépendamment du statut privé subséquent du contrat signé.

2. L'encadrement des prérogatives d'office et le principe du contradictoire

L'autre apport majeur de la décision touche au formalisme processuel gouvernant le relevé d'office des fins de non-recevoir ou des déclinaisons de compétence. L'articulation entre le pouvoir souverain du juge d'appliquer le droit applicable (iura novit curia) et le droit à un procès équitable (garantissant que les motifs déterminants du jugement fassent l'objet d'un débat loyal) constitue un contentieux récurrent dans l'ordre constitutionnel andorran.

Dans ses motifs, la Cour rappelle la portée de l'article 29 de la LJAF (mécanisme de la « thèse »), qui offre au juge administratif la faculté de soulever d'autres motifs déterminants avant de rendre sa décision. Si la jurisprudence constitutionnelle andorrane (citant les ordonnances des 15 novembre et 12 décembre 2001) a pu considérer que l'article 29 constituait une simple faculté et que le principe iura novit curia affaiblissait le principe de pure disposition en matière administrative, l'introduction impromptue d'un moyen d'incompétence matérielle dans le corps du jugement final heurte la prévisibilité juridictionnelle. Le Tribunal supérieur rappelle donc avec fermeté que la compétence, si elle est d'ordre public, doit être appréciée rigoureusement selon « la nature de l'accord soumis au contrôle de légalité », empêchant les juridictions du premier degré de se retrancher derrière une incompétence sommaire sans analyse approfondie du bloc de légalité administrative applicable à l'entité défenderesse.

B. Les implications pratiques pour les praticiens

Cet arrêt présente des répercussions concrètes significatives pour les avocats, magistrats et directions juridiques des établissements publics opérant en Principauté d'Andorre.

1. Orientation des recours contentieux des opérateurs économiques évincés :
   Pour les candidats malheureux aux appels d'offres ou consultations menés par FEDA — ou par d'autres entités publiques industrielles et commerciales soumises à des régimes juridiques mixtes —, la voie de l'action en annulation devant la section administrative du Tribunal de Batlles est confortée. Les justiciables doivent veiller à concentrer leurs conclusions sur l'illégalité intrinsèque de l'acte unilatéral d'attribution (détachable du contrat) au regard du non-respect des règles de concurrence, de transparence et du manuel de bonnes pratiques imposé par la législation sectorielle, plutôt que d'invoquer une inexécution de stipulations contractuelles de droit privé.

2. Stratégie contentieuse des personnes publiques parapubliques :
   FEDA et les entités similaires ne peuvent pas exciper de leur soumission au droit privé en matière contractuelle pour échapper au contrôle de légalité administratif de leurs choix de sélection. En outre, la posture procédurale de FEDA dans cette affaire — reconnaissant elle-même la compétence administrative sous l'angle de l'acte détachable et s'y soumettant — illustre la nécessité pour les défendeurs publics de clarifier sans équivoque la qualification de leurs décisions d'adjudication pour prévenir les reports de procédure et les renvois successifs après appel.

3. Vigilance relative à l'office du juge et au respect du contradictoire :
   Pour les praticiens plaidant devant le Tribunal de Batlles, la décision met en lumière l'obligation d'inciter activement le juge de première instance à mettre en œuvre le mécanisme de la « thèse » de l'article 29 de la LJAF dès lors qu'un doute survient sur la recevabilité ou la compétence matérielle. À défaut, la survenance d'un moyen relevé d'office directement dans le dispositif du jugement constitue une cause d'infirmation en appel, exposant les justiciables à une prolongation substantielle des délais de jugement par suite du renvoi de l'affaire devant les premiers juges.