SENTÈNCIA 067-2022 Andorra la Vella, el 12 de maig del 2022. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El 8-11-2016, la representació processal del Sr. Caro formulava demanda mitjançant la qual després de realitzar el descriptiu de fets que tingué per convenient sol·licitava que es dictés Sentència que, de forma principal, constatés i ratifiqués la resolució del contracte de promesa de compravenda subscrit entre el demandant i la societat demandada en data 22 de juny del 2005, resolució que li fou comunicada a través del requeriment judicial interessat per l'agent mitjançant escrit de data 22 de desembre del 2012 presentat prop de la Batllia; i de forma subsidiària, que es declarés la resolució del contracte ans referit així com es condemnés a la part defenent al pagament de les següents sumes: la quantitat principal de 257.351,71.- euros, majorada dels interessos legals comptabilitats a partir de la data del 22 de desembre del 2012; o bé a partir de la data en què s'efectuà aital requeriment; o bé des de la data de celebració del tràmit de contesta a la demanda; l'import corresponent als interessos i comissions aplicats per l'entitat X, SA al Sr. Caro per raó de la formalització de les pòlisses de crèdit i dels préstecs hipotecaris detallats en l'escrit de demanda, els quals tenien com a finalitat el pagament del preu de les unitats immobiliàries objecte de la promesa de compravenda, que quantificava de forma indicativa en 103.797,83.-euros fins al dia 22 de setembre del 2016; totes les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i eventuals perits intervinents en el procés. 2.- El 13-12-2016, la representació processal de la societat Zurita contestava la demanda articulada oposant-se a les pretensions de la part demandant i alhora exercitava demanda reconvencional, sol·licitant es dictés Sentència que desestimés de forma íntegra la demanda formulada de contrari i estimés la demanda reconvencional per ella interposada, tot declarant: la confirmació de la resolució del contracte de promesa de compravenda signat entre ambdues parts; fixar com a indemnització a favor de la societat Zurita la suma de 257.351,70.-euros en concepte de danys i perjudicis ocasionats per l'agent, podent la primera fer seves dites sumes que ja li foren entregades pel Sr. Caro en compliment del contracte ans referit; la condemna de l'agent al pagament de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procurador. 3.- El 28-2-2017, la representació processal del Sr. Caro presentava escrit de rèplica i, tanmateix, contestava la demanda reconvencional plantejada, oposant-se a les pretensions articulades de contrari, interessant la seva desestimació amb imposició a la demandada de les costes ocasionades derivades d'aquesta. 4.- La societat Zurita ha presentat escrit de dúplica en què ha reproduït les seves pretensions inicials. 5.- Practicats els mitjans de prova que es van considerar necessaris i pertinents i evacuats per les parts litigants els seus respectius escrits de conclusions, en data 11-2-2021 requeia Sentència amb la següent part decisòria: "Primer.- Desestimar en la seva integritat la demanda presentada per la representació processal del Sr. Caro i absoldre a la societat Zurita de quantes pretensions en ella s'hi contenen. Segon.- Estimar substancialment la demanda reconvencional presentada per la representació processal de la societat Zurita contra el Sr. Caro, en el sentit de: declarar la resolució del contracte de compravenda (anomenat per les parts, "promesa de compravenda") subscrit entre les parts litigants el dia 22 de juny del 2005; fixar la quantitat de 128.675,85.- euros com a indemnització a càrrec del Sr. Caro en concepte de danys i perjudicis ocasionats per l'agent a la societat Zurita, podent la darrera fer seva la suma avançada pel Sr. Caro en compliment del referit contracte, havent de retornar però, la suma restant al Sr. Caro, juntament amb els interessos legals meritats des de la data de contesta a la demanda. Tercer.- S'escau imposar a la part agent les costes ocasionades a la societat Zurita arran de la tramitació del present litigi, incloses aquelles derivades de la intervenció d'advocat, procurador i perits judicials, a acreditar en període d'execució de sentència". 6.- Contra aquesta resolució ambdues parts litigants han articulat recurs d'apel·lació interessant la seva revocació i que en el seu lloc s'estimessin íntegrament les pretensions contingudes en els seus respectius escrits rectors inicials, amb imposició a la contrapart respectiva de les costes ocasionades en ambdues instàncies. 7.- Per Aute de 26-1-2022 es decidia no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la societat Zurita, en aquesta instància. Contra aquesta resolució, la representació processal de la societat Zurita ha articulat recurs de reposició que prèvia audiència del Sr. Caro resultava desestimat per Aute d'1-3-2022. 8.- En data 4-3-2022 es celebrava l'acte de vista oral quina pràctica va ser sol·licitada en aquesta alçada. FONAMENTS DE DRET Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS El 22-6-2005, el Sr. Caro i la societat Zurita formalitzaven el que anomenaven "contracte privat de promesa de compravenda" en mèrits del qual aquesta darrera "prometia vendre i transferir" al primer les unitats immobiliàries A4.1 (apartament), P-3.7 (plaça d'aparcament i traster) i P-3.8 (plaça d'aparcament) que Zurita construïa al damunt de la parcel·la formant part de la finca "F" d'una superfície aproximada de 1.438 m2 situada entre el C/ C 00-00 i l'Avda. A núm. 0, 0 i 0. El preu de la compravenda es fixava en la suma global de 857.839.- EUR, satisfent en aquell acte el Sr. Caro l'import de 171.567,80.- EUR (20% del preu global), convenint que la resta s'havia de satisfer en les següents modalitats: 85.783,90.- EUR el dia 30-12-2005; 171.567,80.- EUR el dia 30-11-2006 i la resta (428.919,50.- EUR equivalent al 50% del preu total) al temps de l'atorgament de l'escriptura de compravenda. Pel que es refereix al termini de finalització de l'obra es preveia que: "(···) les unitats immobiliàries de referència estiguin completament acabades a finals del mes de desembre de l'any 2007, preveient-se, tanmateix, una pròrroga equivalent als dies d'aturada de les obres pel supòsit que, per qüestions tècniques, climatològiques o qualsevol altra causa justa, sempre que sigui aliena a la promotora, no fos possible el lliurament a la part prometent compradora de la unitat immobiliària de referència en el termini inicialment previst. Òbviament, la part prometent venedora també queda exonerada del lliurament en el termini anteriorment assenyalat si existeixen causes de força major que impedeixen l'acabament de l'obra" . No es discuteix que el Sr. Caro ha efectuat els dos pagaments inicials contemplats en el contracte atorgat (257.351,71.- EUR) i que per a fer front a l'operació projectada va requerir finançament que li fou concedit per l'entitat bancària X, SA (primer mitjançant una pòlissa personal, que es va acabar transformant en un préstec hipotecari que es garantí mitjançant altres immobles titularitat del prestatari). Tampoc es qüestiona com malgrat les previsions inicials efectuades sobre la data de finalització de l'obra, l'11-1-2007 des de Zurita s'informava el Sr. Caro del retard sofert en la fase d'excavació de l'obra derivada d'un litigi amb el propietari veí, comunicant-li que aquesta fase d'excavació s'acabaria el setembre del 2007 tot requerint el pagament de la suma de 85.783,90.- EUR que el Sr. Caro va pagar. Posteriorment, el 25-5-2010, la promotora de l'edifici comunicava l'acabament de l'obra, trobant-se aquesta a l'espera d'obtenir les autoritzacions administratives escaients, assabentant-lo que un cop obtingudes se'l requeriria el pagament del 70% del preu pendent de pagament i per a formalitzar notarialment la compravenda definitiva. El 22-10-2012, el Sr. Caro articulava un requeriment judicial a la societat Zurita on després d'exposar que la societat demandada havia incurregut en causa de resolució del contracte inicialment atorgat, exigia la restitució de les sumes fins a la data satisfetes. Aquest requeriment no resultava respost per la seva destinatària. No obstant el dia 3-7-2014, Zurita trametia al Sr. Caro per conducte notarial, una carta en què comunicava la resolució del contracte subscrit per incompliment del venedor de l'obligació de pagament del preu en les modalitats convingudes, comunicant-se que en aplicació del pacte Setè del contracte feia seva la suma de 257.351.- EUR fins a la data satisfets. El dia 8-11-2016 articulava la demanda judicial que ha originat el present procediment, articulant la concreta pretensió que ha estat recordada en el primer antecedent de fet. En suport d'aquesta sostenia fonamentalment que 1) la promotora havia modificat unilateralment les característiques de l'edifici on s'ubicaven les unitats immobiliàries objecte del contracte atorgat; 2) els habitatges construïts es trobaven mancats de condicions suficients de seguretat i exigien d'una exhaustiva revisió de l'edifici cada 10 anys i 3) incompliment del termini de lliurament dels immobles per motius imputables a la promotora. La societat demandada s'oposava a la pretensió principal que el Sr. Caro introduïa i via reconvencional demanava la resolució del contracte atorgat per incompliment del promitent comprador de la seva obligació essencial de pagament del preu pactat. Tanmateix, i en mèrits de la clàusula penal inserida en el pacte pretenia la seva condemna a satisfer en mèrits de la clàusula penal contemplada en el seu pacte setè, a fer seves totes les quantitats fins a la data satisfetes pel Sr. Caro. La Sentència dictada per l'Òrgan judicial d'instància desestima íntegrament les pretensions del demandant principal sostenint per això que les modificacions patides per l'immoble bastit amb relació al projecte inicial resultaven poc significatives i no comportaven cap mena de disminució del valor de les finques contemplades en el contracte ni en els elements comuns de l'edifici. Afegia que el fet que ara els dos edificis projectats poguessin tenir entrada pels vianants per qualsevol dels carrers amb què cadascun confrontava no implicava cap càrrega suplementària i finalment estacava que la part promotora s'havia reservat en el contracte la possibilitat de modificar el projecte quan aquesta vingués imposada per raons tècniques, administratives o jurídiques. Quant a les irregularitats als elements de seguretat de l'edifici destaca que no en concorrien. Finalment, quant al retard en el lliurament de l'obra, es raona que els terminis previstos inicialment s'havien modificat i aquest extrem s'havia acceptat pel Sr. Caro amb el pagament efectuat el mes de març del 2007 malgrat ser coneixedor del retard que ja en aquell moment existia. D'altra part, defensava que no va ser fins a l'any 2012, això és 2 anys més tard que l'obra ja es trobava acabada, que el Sr. Caro requeria Zurita de retornar-li les sumes satisfetes. Afegia en tot cas que el retard en l'entrega dels immobles no podia ser qualificat d'incompliment definitiu sinó exclusivament com un compliment defectuós del contracte sense que la part demandant justifiqués que aquest retard frustrés el seu interès i que fins i tot podria haver-li comportat una indemnització en cas d'haver satisfet el preu pactat en la seva integralitat. D'altra part, destacava que tampoc el retard sofert era atribuïble a la societat promotora atès que aquest era imputable a problemes d'estabilització del terreny i que la pròpia perit judicial ja va considerar que el retard patit es podia considerar prudent atesa l'envergadura de l'obra realitzada. Quant a la demanda reconvencional l'estima, i fent ús de la facultat moderadora de les clàusules penals autoritza la societat Zurita a fer seva la suma de 128.675,85.- EUR havent de retornar la resta de la quantitat que fins a la data es trobava en les seves mans al Sr. Caro. I contra aquesta decisió interposen recurs d'apel·lació ambdues parts litigants, en mèrits dels arguments que s'exposen seguidament. Segon.- MOTIUS DE RECURS DEL SR. Caro Refereix que la societat Zurita s'havia compromès al lliurament dels immobles com a més tard per tot, el mes de desembre del 2007 amb el benentès que les unitats immobiliàries objecte del contracte perfeccionat havien de reunir les característiques pactades, sense patir de problemes estructurals que requerissin mesures especials per a la seva resolució i que requerien que l'edifici requerís revisions periòdiques. I que en definitiva Zurita havia incomplit amb les obligacions que en aquest àmbit li corresponien resultant errònia la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles quan els descartava. Quant a l'incompliment contractual consistent en la modificació unilateral de les característiques de les unitats immobiliàries objecte de contracte que atribuïa a la demandada, insistia en el fet que l'edifici definitivament bastit no es corresponia amb aquell que s'havia projectat quan es va perfeccionar el contracte entre les parts, sense que aquestes modificacions haguessin estat acceptades pel seu representat o que es poguessin qualificar de supèrflues atès que les llicències administratives de construcció inicials no preveien la unió dels dos edificis bastits i que fou després de perfeccionar el contracte, que la promotora, juntament amb la direcció tècnica de l'obra i de manera subreptícia, van sol·licitar la seva connexió mitjançant l'ampliació del local de planta baixa que ocupa la planta soterrània -6 situada a l'edifici A i amb la realització d'un passadís que connecta l'accés de la planta baixa de l'edifici C amb l'escala B de l'edifici A. En definitiva considera que l'absència de comunicació d'aquests canvis es va fer conscientment i interessadament per la promotora, vulnerant el principi de la bona fe contractual, i els drets del Sr. Caro, que es va trobar totalment insatisfet amb el que Zurita li va imposar a rebre, i que no correspon en absolut amb el que s'havia contractat. Pel que es refereix a l'absència de menyscapte que el Tribunal de Batlles refereix per aquesta raó, afirma que la voluntat del seu representat s'havia vist absolutament viciada atès que la interconnexió causada per les modificacions introduïdes per Zurita, havien fet desaparèixer la independència de l'edifici A, creant obligacions d'un edifici envers l'altre que inicialment no existien, modificant-se, tanmateix, el lloc d'instal·lació de diferents elements (sala de calderes, dipòsits de gasoil, etc) que podien ocasionar problemes (vibracions, sorolls, etc) i creant-se servituds respecte de les instal·lacions elèctriques entre edificis que no tenien raó de ser. Denunciava, tanmateix, que tampoc l'estructura dels edificis resultava independent, fins al punt que es va segregar la propietat de la planta -6 de l'edifici A atorgant-la a l'edifici de C, del qual esdevenia la seva planta baixa. Quant a les condicions suficients de seguretat destaca que a causa de les modificacions introduïdes es requeriria unes revisions especials cada 10 o 15 anys màxim i que en definitiva eren directament atribuïbles a la modificació del projecte fet per la contrapart que mai havien estat acceptades pel seu representat atès que ni tan sols se l'havia informat de la seva realització. Pel que es referia al retard en la finalització de l'obra el situava en 2 anys i 5 mesos en relació amb el que havia estat pactat. Sosté que no ens trobàvem davant d'un incompliment defectuós sinó un incompliment total sense que mai el Sr. Caro l'hagués acceptat ni que es pogués admetre l'existència de cap novació contractual i que l'interès del comprador s'havia vist insatisfet sense que es pogués admetre que el mateix havia d'assumir el contracte, especialment quan els retards patits poguessin ser retrets al seu representat. Pel que es referia a la quantitat reclamada considera que l'estimació de la demanda principal comportava la seva desestimació amb obligació per part de Zurita de retornar les sumes percebudes, amb els interessos legals generats des de la petició de retorn (22-12-2012) més els interessos i comissions aplicats per l'entitat "X, SA." per raó de la formalització del Sr. Caro amb la dita entitat bancària de les pòlisses de crèdit i dels préstecs amb garantia hipotecària subscrits. Pel que es referia a la demanda reconvencional, indicava que la resolució contractual tenia efectes "ex tunc", i, per tant, obligava les parts a reintegrar-se les prestacions rebudes respectivament i que si bé el Sr. Caro justificava haver patit determinats perjudicis, la contrapart no en justificava cap el que ja per si sol s'havia de traduir amb la desestimació de la demanda, insistint en el fet que la clàusula que fonamentava la reclamació resultava abusiva com de fet ja contemplava el Tribunal de Batlles en la Sentència dictada. Tercer.- MOTIUS DE RECURS DE LA SOCIETAT Zurita En primer lloc denuncia que l'òrgan judicial "a quo" havia apreciat d'ofici la condició de consumidor del Sr. Caro, sense que en cap moment aquest se n'hagués prevalgut en el moment processal oportú, sense tampoc atorgar a les parts un termini per a pronunciar-se al respecte, menystenint el principi essencial del contradictori. En tal situació, considera que resultava procedent retrotreure les actuacions per tal que les parts es poguessin manifestar sobre aquesta condició, també per a garantir el necessari doble grau de jurisdicció. Subsidiàriament, considera que no es podia reconèixer al Sr. Caro la condició de consumidor. Per això sustenta que la Llei 13/2013 de 13-6-2013 no resultava d'aplicació i que la controvèrsia que es suscita havia de ser examinada exclusivament des de la perspectiva de la Llei del 1985. En mèrits de l'art. 2 d'aquest precepte refereix que el demandant no era destinatari final de l'habitatge que es disposava a adquirir sinó que la seva adquisició obeïa a motius estrictament especulatius, argumentant que la seva intenció en el present procediment no era altra que fer suportar a Zurita la baixada de preus que el sector immobiliari andorrà havia experimentat, i això malgrat una volta perfeccionada la compravenda, qualsevol risc corresponia al comprador i no al venedor. D'altra part, referia que les clàusules inserides en el contracte es van pactar i preservaven l'equilibri entre les prestacions respectives dels litigants, insistint que la clàusula penal en què fonamentava la seva pretensió va ser expressament pactada. En tot cas indicava que la seva representada havia patit unes importants conseqüències econòmiques negatives derivades de l'incompliment del Sr. Caro (interessos generats per la manca de pagament del preu pactat, venda del pis a un preu inferior ···). Considera que en aquest context, la decisió de moderar la clàusula penal resultava improcedent i que ensems l'exercici d'una acció encaminada a moderar aquesta clàusula es trobaria prescrita en haver transcorregut el termini de 3 anys des del moment en què les podia exercitar. Quart.- Per raons sistemàtiques analitzarem, en primer lloc, els motius d'apel·lació articulats per la representació processal de la societat Zurita quan retreu a la Resolució d'instància d'haver recorregut a la Llei de protecció al consumidor. Si bé hem admès reiteradament la facultat dels Tribunals de controlar d'ofici les clàusules contractuals incloses en els contractes d'adhesió quan afecten un consumidor (vegeu mutatis mutandis les Sentències de 30-5- 2017 rotlle TSJC-122/2016 i de 30-11-2017, rotlle TSJC-182/2017), aquest control ha d'intervenir de manera que es respecti escrupolosament els drets de les parts al procés degut (art. 10 de la Constitució). En aquesta circumstància resulta imprescindible garantir els drets de defensa de les parts, el que passa inexorablement per a assegurar un dret d'audiència específic a totes elles per tal de que puguin realitzar les al·legacions que considerin pertinents sobre el possible caràcter abusiu, garantint així el principi de contradicció (en aquest sentit i encara que les seves resolucions no resultin directament aplicables a Andorra especialment il·lustratives resulten les Sentències del TJUE dictades en els assumptes Banif Plus Bank Zrt (Sentència de 21-2-2013 C-472/2011) i Asbeek Brusse i de Man Garabito (Sentència de 30 maig de 2013, C- 488/2011). En el debat processal que les parts han mantingut en la instància, en cap moment el Sr. Caro ha fet referència ni a la Llei de protecció al consumidor i ni tant sols s'ha presentat com un consumidor de manera que el control d'ofici que ha estat realitzat pel Tribunal de Batlles ha situat la societat Zurita en indefensió material atès que res ha pogut al·legar al respecte en la instància. En aquesta situació i per tal d'assegurar a les parts el doble grau de jurisdicció tal i com repetidament hem pogut declarar (vegeu l'Aute de 27.6.16 -ATJC 486/15- entre mols altres), escau anul·lar la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles i retornar les actuacions als eu ponent per tal de que prèvia audiència específica dels litigants sobre la condició de consumidor del Sr. Caro en el contracte examinat, dicti nova Sentència en el present litigi que resolgui amb plenes garanties la controvèrsia que enfronta els avui litigants. Cinquè.- La decisió adoptada comportarà que no hagi de fer-se pronunciament al respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada. En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, Decisio DECIDEIX Estimar parcialment el recurs d'apel·lació articulat per la societat Zurita, anul·lem la Sentència dictada en data 11-2-2021, i retronem les actuacions al Batlle ponent per tal de que prèvia audiència especifica de les parts litigants al respecte de la condició de consumidor del Sr. Caro en el contracte examinat, dicti nova Sentència en el present litigi que resolgui, amb plenes garanties, la controvèrsia que enfronta els avui litigants . Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE