SENTÈNCIA 53-2022 PARTS : Apel·lant: Somoza Representant: Sr. Montenegro Advocat: Sr. Peña Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Quesada Advocada: Sra. Diez Apel·lat: Expósito Representant: Sr. Jover COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: Sra. Elsa Puig Muñoz Sr. Jaume Tor Porta Andorra la Vella, el 20 de juny de 2022. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000020/2021. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- La societat Somoza va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de GOVERN D'ANDORRA, de data 28/10/2020, per la qual s'adjudicava definitivament a Expósito els treballs de vigilància de les dependències de la Seu de la Justícia. 2.- En la sentència número 95/2021, del 20 de novembre, el Tribunal de Batlles ha estimat parcialment la demanda promoguda per la part agent, i ha declarat que la resolució recorreguda és contrària a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa, tot anul·lant l'adjudicació del contracte per manca de motivació. 3.- En el seu escrit d'apel·lació, la societat Somoza estima, en substància, que: La sentència no recull totes les pretensions de la demanda. S'havia d'haver declarat la nul·litat de tot el concurs, compte tingut que les referències del plec de clàusules es fan al contracte d'obres, quan es tractava d'un contracte de serveis. Es va atorgar caràcter d'urgència al contracte quan no el té. 4.- En la seva contesta, el GOVERN D'ANDORRA estima, en substància, que: La remissió del plec de clàusules al contracte d'obres no suposa cap motiu de nul·litat doncs no concorre cap transgressió total o absoluta del procediment. El procediment normal per l'adjudicació del contracte de serveis és el concurs, que es troba regulat al capítol II de la Llei de contractació pública (en endavant LCP) que, al seu art. 43 remet al relatiu al contracte d'obres en tot allò no previst. El caràcter d'urgència del concurs ve determinat per la necessitat inajornable de la vigilància de la Seu de la Justícia, contractació que calia accelerar per raons d'interès públic en ser un edifici singular on es presta un servei públic essencial. A l'acte de la vista les parts van reiterar els seus arguments. 5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. FONAMENTS DE DRET Primer.- Competència El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia. Segon.- Com s'ha dit, la part actora sosté que la sentència no recull totes les pretensions de la demanda, i que s'havia d'haver declarat la nul·litat de tot el concurs compte tingut que les referències del plec de clàusules es fan al contracte d'obres, quan es tractava d'un contracte de serveis, i es va atorgar caràcter d'urgència al contracte quan no el té. Tanmateix, al foli 12 de la demanda hi trobem les pretensions de la part agent, que eren: Retrotraure el procediment al moment posterior a l'obertura de les ofertes Excloure l'adjudicatari que no compleixi els requisits establerts al plec de condicions tècniques particulars (5.1) Fer la valoració de les ofertes Realitzar l'informe d'adjudicació Emetre l'adjudicació provisional Comunicar -per escrit- l'adjudicació definitiva als licitadors, abans de la seva publicació Doncs bé, l'estimació de les quatre darreres pretensions va implícita si s'estima la primera, que és la que la sentència apel·lada efectivament estima. Certament la pretensió d'excloure l'adjudicatari que no compleixi els requisits establerts al plec de condicions tècniques particulars (art. 5.1) -pretensió que es dirigia a deixar fora del concurs a l'empresa que va resultar adjudicatària, segons la pròpia demanda (pretensió que no reprodueix en aquesta instància)- no es va estimar, però la sentència s'hi va referir. En efecte, la qüestió sobre si l'oferta havia d'incloure que el servei el prestaven 2 o 3 vigilants -que és el principal argument de la demanda-, sí va ser analitzada a la sentència (fonament IV), tot afirmant que "l'oferta presentada per part de Expósito no es pot considerar contrària a la clàusula repetidament referenciada" (la 5.1), per la qual cosa la sentència sí va resoldre aquesta pretensió. A més, la sentència no podia declarar la nul·litat de tot el concurs compte tingut que aquesta pretensió no es va formular en la demanda, i és que, si la sentència ho hagués fet, hauria incurregut en incongruència. En altres paraules, si la part agent pretenia que es declarés la nul·litat de tot el procés de contractació o dels plecs de clàusules -com es pretén per primera vegada en el seu recurs d'apel·lació-, hauria d'haver-los impugnat, i no ho va fer ni en el moment de la publicació de l'edicte del 02/09/2020 pel qual es feia pública la licitació pel servei de vigilància de l'edifici de la Seu de la Justícia (aportat per la part agent amb la seva demanda, foli 14 de les actuacions, BOPA del 09/09/2020), que era quan procedia, ni tampoc ho va sol·licitar a la demanda presentada contra l'acord d'adjudicació definitiva del contracte, encara que si ho hagués fet en aquest moment aquesta pretensió hauria estat inadmesa, segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala Administrativa. De fet, la pretensió que es formula al recurs d'apel·lació -que "acordi la nul·litat de ple dret de tot el concurs públic des de l'inici per ser nul el plec de clàusules administratives i tècniques del mateix"- és també incongruent amb la demanda presentada, i cal recordar que en segona instància no poden formular-se pretensions diferents a les que es van mantenir en la primera. A això cal afegir que les pretensions que sí es van fer a la demanda són, no només incongruents sinó també incompatibles amb la que ara es planteja. En efecte, no es pot pretendre que s'acordi la retroacció del procediment al moment posterior a l'obertura de les ofertes, tornar a valorar les ofertes i realitzar de nou l'informe d'adjudicació -pretensions que es contenen a la demanda-, i pretendre ara la nul·litat del plec que regeix aquell procediment de contractació. Una altra cosa és que la sentència no s'hagi referit a alguns dels arguments o al·legacions -que no pretensions- de la demanda (de fet, l'únic que no analitza és el relatiu a la manca d'urgència de la contractació), però aquesta al·legació afecta a la modalitat de contractació -estant prevista a l'edicte del 02/09/2020 i als plecs-, i no a la adjudicació del concurs. En qualsevol cas, d'acord amb l'art. 17 de la LCP, la contractació pot ser ordinària, urgent o d'emergència, sent la ordinària la que no té caràcter urgent o d'emergència, i la urgent la relativa a les obres l'adjudicació de les quals convingui accelerar per raons d'interès públic, establint-se que l'òrgan de contractació ha de declarar l'esmentada urgència justificant-la. La tramitació de la contractació urgent té les característiques diferencials següents: Preferència respecte a la tramitació de la contractació ordinària. Reducció a la meitat dels terminis concernents a la licitació i adjudicació del contracte. Començament de les obres a partir de l'adjudicació del contracte, encara que aquest no s'hagi formalitzat. És cert que en aquest precepte es parla del contracte d'obres, i l'adjudicació afecta a un contracte de serveis, però cal tenir en compte que, la regulació del contracte d'obres -que és la més complerta-, s'ha d'entendre que es supletòria per a la resta de contractes, i no només pel contracte de gestió de serveis públics pel qual està expressament prevista a l'art. 43 de la LCP. Per això, res impedeix que es tramiti d'urgència un procediment de contractació per l'adjudicació d'un concurs per l'adjudicació del contracte de serveis. En qualsevol cas, i com ja s'ha dit, l'edicte publicat al BOPA del 09/09/2020 ja establia que la modalitat de contractació era la urgent, i aquesta condició també es recollia a l'art. 1 del plec de clàusules administratives i econòmiques (revers del foli 31), i la part agent, en tant que licitadora que va participar en el concurs, ho va acceptar, per la qual cosa no pot qüestionar després -quan veu que un altre licitador resulta adjudicatari, és a dir, in tempore suspecto- que existís una situació d'urgència. A l'últim dir que sí hi havia urgència en la contractació, compte tingut que el trasllat a la nova Seu de la Justícia -unes instal·lacions noves, i amb una superfície de 15.000 m2 segons la clàusula 4.1 del plec de clàusules tècniques particulars-, es produí el mes d'agost de l'any 2020, i l'edicte pel qual es feia pública la contractació és del 02/09/2020, ço que justifica la urgència en la contractació. En definitiva, procedeix desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la part agent. Tercer.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. DECISIÓ En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per Somoza. Segon.- Confirmar la sentència recorreguda. Tercer.- No efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE